Il D. Lgs. n. 136/2016 ha introdotto, recependo una direttiva comunitaria del 2014, nuove disposizioni finalizzate al miglioramento del sistema di tutele dei lavoratori distaccati all’interno dei Paesi della Unione Europea.

Il decreto, infatti, si pone la finalità di contrastare forme abusive di distacco in violazione dei diritti fondamentali dei lavoratori e, pertanto, pratiche di concorrenza sleale, indicando una serie di elementi che individuano la fattispecie e prevedendo un sistema di controlli e di obblighi amministrativi, oltre che un sistema sanzionatorio di seguito esposti.

Campo di applicazione

Il campo di applicazione risulta più esteso rispetto al distacco disciplinato dall’art. 30 del D. Lgs. 276/2003, secondo cui le condizioni che lo legittimano sono rappresentate dall’interesse proprio che il distaccante vuole soddisfare e  dalla temporaneità del distacco.

Il decreto, infatti, si applica in tutte quelle ipotesi nelle quali uno o più lavoratori occupati in uno Stato membro, vengano distaccati nell’ambito di una prestazione di servizi in favore:

• di un’altra impresa, anche appartenente allo stesso gruppo,
• o di un’altra unità produttiva,
• o di un altro destinatario.

La condizione richiesta è che, durante il periodo di distacco, continui a sussistere un rapporto di lavoro con il lavoratore distaccato”.

Dalla formulazione della norma, dunque, risulta ammissibile non soltanto il distacco in senso stretto, ma anche l’appalto; inoltre, come espressamente previsto, il distacco è applicabile anche alle Agenzie di somministrazione di lavoro che, se appartenenti ad un altro Stato membro, operino in forza di un provvedimento amministrativo equivalente all’autorizzazione preventiva richiesta in Italia rilasciato dall’autorità competente.

Autenticità del distacco

Al fine di evitare che il distacco mascheri una mera attività di gestione o amministrazione del personale dipendente, il decreto individua, a supporto dell’attività di vigilanza, gli elementi che consentono di appurare la genuinità del ricorso all’istituto. Gli elementi che saranno valutati sono:

1. il luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale e amministrativa, i propri uffici, reparti o unità produttive;
2. il luogo in cui l’impresa è registrata alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o, ove sia richiesto in ragione dell’attività svolta, ad un albo professionale;
3. il luogo in cui i lavoratori sono assunti e quello da cui sono distaccati;
4. la disciplina applicabile ai contratti conclusi dall’impresa distaccante con i suoi clienti e con i suoi lavoratori;

1. il luogo in cui l’impresa esercita la propria attività economica principale e in cui risulta occupato il suo personale amministrativo;
2. il numero dei contratti eseguiti o l’ammontare del fatturato realizzato dall’impresa nello Stato membro di stabilimento, tenendo conto della specificità delle piccole e medie imprese e di quelle di nuova costituzione;
3. ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.

La norma non si limita ad individuare elementi di carattere generale, ma anche elementi più specifici che si riferiscono ai lavoratori, e precisamente i seguenti:

1. il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa e la retribuzione del lavoratore;
2. la circostanza che il lavoratore eserciti abitualmente, la propria attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
3. la temporaneità dell’attività lavorativa svolta in distacco;
4. la data di inizio del distacco;
5. la circostanza che il lavoratore sia tornato o si preveda che torni a prestare la sua attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
6. la circostanza che il datore di lavoro che distacca il lavoratore provveda alle spese di viaggio, vitto o alloggio e le modalità di pagamento o rimborso;
7. eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato;
8. l’esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile;
9. ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.

Sistema sanzionatorio del distacco non autentico

Qualora dalla valutazione complessiva dei suddetti elementi il distacco non dovesse risultare autentico:

• il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione;
• il distaccante e il soggetto utilizzatore sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.

È previsto un limite minimo e massimo della sanzione, pertanto, non potrà essere inferiore a 5.000 euro né superiore a 50.000 euro, non è chiaro se sia diffidabile, si attendono al riguardo dei chiarimenti.

Nei casi in cui il distacco non autentico riguardi i minori, il distaccante e il soggetto utilizzatore sono puniti:

• con la pena dell’arresto fino a diciotto mesi,
• e con l’ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione aumentata fino al sestuplo.

Obblighi amministrativi

Il decreto stabilisce degli obblighi amministrativi afferenti la comunicazione preventiva del distacco di lavoratori in Italia e la conservazione della documentazione relativa, la cui violazione è sottoposta a specifiche sanzioni.

L’operatività dell’obbligo della comunicazione preventiva era subordinata alla emanazione di un decreto; tale decreto è stato pubblicato il 27 ottobre scorso, pertanto, come stabilito dalla norma, entrerà in vigore il prossimo 26 dicembre.

La comunicazione dovrà essere trasmessa con il modello UNI_Distacco_UE, attraverso il portale www.lavoro.gov.it, al Ministero del lavoro entro le ore 24 del giorno antecedente l’inizio del distacco, così come tutte le successive modificazioni entro 5 giorni, contenente una serie di informazioni tra cui:

• dati identificativi dell’impresa distaccante;
• numero e generalità dei lavoratori distaccati;
• data di inizio, di fine e durata del distacco;
• luogo di svolgimento della prestazione di servizi;
• dati identificativi del soggetto distaccatario;
• tipologia dei servizi.

La violazione dell’obbligo di comunicazione è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 150 a 500 euro, per ogni lavoratore interessato.

Relativamente alla conservazione della documentazione, l’obbligo permane per tutto il periodo del distacco e fino a due anni dalla sua cessazione. In particolare l’obbligo è in capo al distaccante che dovrà, dunque, conservare, predisponendone copia in lingua italiana, ilcontratto di lavoro o altro documento riguardante il rapporto di lavoro i prospetti paga, i prospetti che indicano l’inizio, la fine e la durata dell’orario di lavoro giornaliero, la documentazione comprovante il pagamento delle retribuzioni o i documenti equivalenti, la comunicazione pubblica di instaurazione del rapporto di lavoro o documentazione equivalente e il certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile.

L’inosservanza ti tale obbligo è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro per ogni lavoratore interessato.

Il distaccante dovrà, inoltre:

• designare un referente elettivamente domiciliato in Italia incaricato di inviare e ricevere atti e documenti, altrimenti, la sede dell’impresa distaccante si considera il luogo dove ha sede legale o risiede il destinatario della prestazione di servizi;
• designare, per tutto il periodo del distacco, un referente con poteri di rappresentanza per tenere i rapporti con le parti sociali interessate a promuovere la negoziazione collettiva di secondo livello con obbligo di rendersi disponibile in caso di richiesta motivata delle parti sociali.

La mancata designazione dei suddetti referenti, invece, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 6.000 euro.

In ogni caso, le sanzioni per violazione degli obblighi amministrativi non possono essere superiori a 150.000 euro.

Condizioni di lavoro e di occupazione

Il decreto stabilisce che al rapporto di lavoro tra le imprese distaccanti e i lavoratori distaccati:

• si applicano durante il periodo del distacco, le medesime condizioni di lavoro e di occupazione previste per i lavoratori che effettuano prestazioni lavorative subordinate analoghe nel luogo in cui si svolge il distacco (periodi massimi di lavoro, periodi minimi di riposo, durata minime delle ferie annuali retribuite, trattamenti retributivi minimi, salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, parità di trattamento fra uomini e donne, ecc.);
• non si applicano le disposizioni normative e di contratto collettivo in materia di durata minima delle ferie annuali retribuite e di trattamento retributivo minimo, compreso quello maggiorato per lavoro straordinario, nel caso di lavori di assemblaggio iniziale o di prima

  installazione di un bene, previsti in un contratto di fornitura di beni, indispensabili per
  mettere in funzione il bene fornito, ed eseguiti dai lavoratori qualificati o specializzati dell’impresa di fornitura, quando la durata dei lavori, non è superiore a otto giorni, escluse le attività del settore edilizio (elencate in un allegato al decreto, tra cui scavo, costruzione, smantellamento, demolizione, bonifica, ecc.).

Riguardo i lavoratori somministrati, il decreto stabilisce che per essi trova applicazione integrale l’art. 35, comma 1, D.Lgs. n. 81/2015 il quale afferma che per tutta la durata della missione presso l’utilizzatore, i lavoratori del somministratore hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore.

Trova, invece, piena applicazione il regime di responsabilità solidale prevista dall’art. 1676 del c.c. che dall’art. 29 del D. Lgs. 276/2003 e, per la somministrazione, l’art. 35 del D. Lgs.81/2015 secondo cui l’utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.