Il distacco transnazionale di un lavoratore è disciplinato dal D. Lgs. n. 136/2016 con il quale è stata recepita la direttiva CE 96/71. La disciplina in materia è stata oggetto di recentissimi aggiornamenti da parte del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’Unione Europea attraverso la Direttiva 2018/957, alla quale gli Stati membri hanno l’obbligo di conformarsi entro il 30 luglio 2020. Lo scopo di tale intervento risiede nella necessità di garantire la tutela dei lavoratori distaccati, la libertà di circolazione, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi nell’ambito dell’Unione Europea. Di seguito esposti gli aspetti caratterizzanti la fattispecie.

Ipotesi di distacco

La nozione di distacco transnazionale riguarda tutti i casi in cui un lavoratore, abitualmente occupato in uno Stato, svolge temporaneamente il proprio lavoro in uno Stato diverso, comprende, quindi, indistintamente:

• distacco da parte di un’azienda avente sede in un diverso Stato UE presso una propria filiale situata in Italia o un’azienda italiana appartenente al medesimo gruppo (c.d. distacco infragruppo);
• distacco nell’ambito di un contratto di natura commerciale (appalto d’opera o di servizi, trasporto, ecc.) stipulato con un committente avente sede legale o operativa nel territorio italiano;
• agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in un altro Stato UE che distaccano lavoratori presso un’impresa utilizzatrice avente la propria sede o unità produttiva in Italia;
• distacco da parte di imprese stabilite in uno Stato Terzo/extra UE.

Condizioni necessarie per il distacco

In forza del principio generale della parità di trattamento del lavoratore in mobilità con i lavoratori locali e al fine di evitare pratiche di “dumping sociale” (che consentirebbero ai datori di lavoro di poter fruire delle attività lavorative di soggetti stranieri a costi inferiori),  il decreto legislativo individua i livelli minimi delle condizioni di lavoro e di occupazione da riconoscere ai lavoratori distaccati che effettuano prestazioni lavorative subordinate analoghe nel luogo in cui si svolge il distacco. Le condizioni riguardano: periodi massimi di lavoro, di riposo, durata delle ferie annuali, trattamenti retributivi minimi, salute, igiene e sicurezza nei luoghi di lavoro, parità di trattamento fra uomini e donne, tutela della maternità e della paternità, tutela del lavoro dei bambini e degli adolescenti.

Con riguardo ai lavoratori somministrati trova applicazione integrale l’art. 35, comma 1, D. Lgs. n. 81/2015 il quale afferma che per tutta la durata della missione presso l’utilizzatore, i lavoratori del somministratore hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore. Trova, invece, piena applicazione il regime di responsabilità solidale prevista dall’art. 1676 del c.c. che dall’art. 29 del D. Lgs. 276/2003 e, per la somministrazione, l’art. 35 del D. Lgs.81/2015 secondo cui l’utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.

Autenticità del distacco

Si configurano ipotesi di distacco transnazionale non autentico ogniqualvolta il distaccante e/o il distaccatario pongano in essere distacchi fittizi per eludere la normativa nazionale in materia di condizioni di lavoro (dumping sociale) e sicurezza sociale; di seguito alcune ipotesi a titolo esemplificativo:

• l’impresa distaccante è una società fittizia, in quanto non esercita alcuna attività economica nel Paese di origine;
• l’impresa distaccante non presta alcun servizio ma si limita a fornire solo il personale in assenza della relativa autorizzazione all’attività di somministrazione;
• il lavoratore distaccato al momento dell’assunzione da parte dell’impresa straniera distaccante già risiede e lavora abitualmente in Italia;
• il lavoratore distaccato, regolarmente assunto dall’impresa distaccante, è stato licenziato durante il periodo di distacco e, in assenza di una comunicazione di modifica della data di cessazione del periodo di distacco, lo stesso continua a prestare attività lavorativa, sostanzialmente in nero, presso l’impresa distaccataria.

Al fine, comunque, di verificare l’autenticità del distacco posto in essere con riferimento ad ogni singolo lavoratore coinvolto, il personale ispettivo valuta i seguenti elementi:

• il luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale e amministrativa, i propri uffici, reparti o unità produttive;
• il luogo in cui l’impresa è registrata alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o, ove sia richiesto in ragione dell’attività svolta, ad un albo professionale;
• il luogo in cui i lavoratori sono assunti e quello da cui sono distaccati;
• la disciplina applicabile ai contratti conclusi dall’impresa distaccante con i suoi clienti e con i suoi lavoratori;
• il luogo in cui l’impresa esercita la propria attività economica principale e in cui risulta occupato il suo personale amministrativo;
• il numero dei contratti eseguiti o l’ammontare del fatturato realizzato dall’impresa nello Stato membro di stabilimento, tenendo conto della specificità delle piccole e medie imprese e di quelle di nuova costituzione;
• ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.

La norma non si limita ad individuare elementi di carattere generale, ma anche elementi più specifici che si riferiscono ai lavoratori, e precisamente i seguenti:

• il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa e la retribuzione del lavoratore;
• la circostanza che il lavoratore eserciti abitualmente, la propria attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
• la temporaneità dell’attività lavorativa svolta in distacco;
• la data di inizio del distacco;
• la circostanza che il lavoratore sia tornato o si preveda che torni a prestare la sua attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;
• la circostanza che il datore di lavoro che distacca il lavoratore provveda alle spese di viaggio, vitto o alloggio e le modalità di pagamento o rimborso;
• eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato;
• l’esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile;
• ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.

Qualora dalla valutazione complessiva dei suddetti elementi il distacco non dovesse risultare autentico:

1. il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione;
2. il distaccante e il soggetto utilizzatore sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.

È previsto un limite minimo e massimo della sanzione, pertanto, non potrà essere inferiore a 5.000 euro né superiore a 50.000 euro.

Nei casi in cui il distacco non autentico riguardi i minori, il distaccante e il soggetto utilizzatore sono puniti:

• con la pena dell’arresto fino a diciotto mesi,
• e con l’ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione aumentata fino al sestuplo.

Obblighi amministrativi

Alcuni obblighi amministrativi gravano sull’impresa distaccante; in caso di violazione dei medesimi, viene applicato uno specifico regime sanzionatorio. Nello specifico l’impresa distaccante dovrà:

1. effettuare una comunicazione preventiva del personale impiegato in Italia entro le ore 24 del giorno antecedente all’inizio del distacco stesso e comunicare tutte le successive modificazioni entro 5 giorni dal verificarsi dell’evento (gli standard operativi e le modalità di trasmissione della comunicazione obbligatoria sono definiti dal DM 10/08/2016); l’inottemperanza è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 150 a 500 euro, per ogni lavoratore interessato;
2. conservare la documentazione, di cui una copia in lingua italiana, per tutto il periodo del distacco e fino a due anni dalla sua cessazione (contratto di lavoro o altro documento riguardante il rapporto di lavoro i prospetti paga, i prospetti che indicano l’inizio, la fine e la durata dell’orario di lavoro giornaliero, la documentazione comprovante il pagamento delle retribuzioni o i documenti equivalenti, la comunicazione pubblica di instaurazione del rapporto di lavoro o documentazione equivalente e il certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile); l’inottemperanza è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro, per ogni lavoratore interessato;
3. designare un referente elettivamente domiciliato in Italia incaricato di inviare e ricevere atti e documenti (in mancanza, la sede dell’impresa distaccante si considera il luogo dove ha sede legale o risiede il destinatario della prestazione di servizi, per tutto il periodo del distacco e fino a due anni dalla sua cessazione);
4. designare, per tutto il periodo del distacco, un referente con poteri di rappresentanza per tenere i rapporti con le parti sociali interessate a promuovere la negoziazione collettiva di secondo livello con obbligo di rendersi disponibile in caso di richiesta motivata delle parti sociali; la mancata designazione dei suddetti referenti, invece, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 6.000 euro.

La nuova Direttiva 2018/957

Sono state ampliate le materie per le quali è applicabile il principio di parità di trattamento. Tale principio, infatti, dovrà essere garantito con riguardo:

1. alle condizioni di alloggio dei lavoratori, qualora questo sia fornito dal datore di lavoro ai lavoratori lontani dal loro abituale luogo di lavoro;
2. le indennità o il rimborso a copertura delle spese di viaggio, vitto e alloggio qualora i lavoratori debbano recarsi al loro abituale luogo di lavoro nello Stato membro nel cui territorio sono distaccati e fare da esso ritorno, ovvero qualora siano inviati temporaneamente dal loro datore di lavoro da tale abituale luogo di lavoro verso un altro luogo di lavoro.

Una ulteriore novità riguarda il nuovo termine di durata del distacco che attualmente è fissato in 24 mesi.

La direttiva prescrive il termine di 12 mesi, prorogabili di altri 6 mesi, se il prestatore di servizi presenta una notifica motivata. Se la durata del distacco eccede tale termine, ai lavoratori distaccati deve essere garantita la parità di trattamento rispetto ai lavoratori locali, con riferimento a tutte le condizioni di lavoro e di occupazione applicabili nello Stato in cui è fornita la prestazione. Ciò non determinerà il venir meno del distacco che continuerà a sussistere se presenta i caratteri della genuinità.

Rispetto al regime previdenziale applicabile ai lavoratori distaccati all’estero, rimangono invariate le disposizioni in tema di coordinamento dei differenti sistemi nazionali di sicurezza sociale, pertanto nulla cambia in riferimento alla disciplina del certificato A1, ossia il modello attraverso il quale l’istituto previdenziale dello Stato membro attesta l’applicabilità, nei confronti di un determinato lavoratore, della propria legislazione nazionale in materia di sicurezza sociale. L’ottenimento del modello A1 continuerà a comportare l’applicazione, nei confronti dell’interessato, della legislazione dello Stato membro di provenienza in materia di previdenza sociale, anche oltre i 12 mesi (o 18 in caso di proroga).