Il diversity management è quell’insieme di azioni strategiche di inclusione lavorativa volte a valorizzare la diversità all’interno di un ambiente di lavoro, sia essa di genere, di orientamento sessuale, di origini etniche, di età, di cultura, di abilità fisiche, ecc. La risorsa umana viene posta al centro dell’attenzione delle metodologie organizzative volte a riconoscere, rispettare, valorizzare ed integrare le diversità delle persone, tenendo conto anche dei loro bisogni, nonché a potenziarne la crescita attraverso la motivazione e lo sviluppo delle capacità. Questo approccio organizzativo strategico, se adeguatamente implementato, agevola il raggiungimento degli obiettivi specifici che l’azienda si pone: miglioramento dei risultati in termini di competitività, di produttività ed anche di immagine.

Il processo di implementazione, che coinvolge tutti gli stakeholders collegati al contesto lavorativo (dipendenti, direzione, clienti, fornitori, istituzioni, società…), è un impegno notevole in quanto richiede non solo, a livello organizzativo, una attenta analisi della realtà aziendale per una pianificazione equa, efficiente ed efficace delle azioni da metter in campo per integrare le diversità, ma soprattutto un cambiamento culturale in quanto il fenomeno del diversity management inevitabilmente coinvolge esseri umani e relazioni sociali. I mutamenti del tessuto sociale hanno modificato radicalmente anche il mercato del lavoro caratterizzato da una forza lavoro variegata; è noto che le persone tendono a favorire e promuovere coloro che sono simili a loro, secondo un processo psicologico di polarizzazione (denominato in-group), che rafforza gli stereotipi e i pregiudizi. Il diversity management, pertanto, richiede da parte dei soggetti coinvolti un ampliamento della visione della società, nonché il riconoscimento e l’accettazione dell’esistenza di diversità fra le persone.

Uno dei motivi principali alla base dell’intrapresa di politiche di diversity management è proprio quello di migliorare il clima aziendale per i vantaggi che ne possono derivare a livello di produzione e di competitività nel mercato. Ad esempio, azioni dirette a migliorare le relazioni tra colleghi e a ridurre le tensioni che possono derivare da pregiudizi o incomprensioni, rafforzando la motivazione del singolo rendendolo più partecipe al processo produttivo, riconoscendogli i risultati, offrendogli percorsi di crescita professionale o venendo incontro ad esigenze specifiche, portano a migliorare l’identificazione del dipendente con la realtà aziendale di cui fa parte, a motivarlo nell’impegnarsi meglio e di più, a ridurre l’assenteismo e il turn-over.

Scelte efficaci di diversity management per la soluzione di specifiche problematiche richiedono dunque, in maniera propedeutica, non solo l’analisi dei motivi e delle situazioni che inducono a programmare un siffatto intervento, ma anche l’analisi delle condizioni necessarie per sostenere le azioni legate a tali scelte, ossia disponibilità di risorse economiche e finanziarie, temporali, tecniche oltre che, naturalmente, di persone coinvolte nella realizzazione del piano di azione, tenendo ben presenti gli obiettivi primari dell’azienda.

Su esempio di altri Paesi europei, anche l’Italia ha iniziato il suo cammino verso il diversity management con l’adozione nel 2009 di una Carta della diversità nazionale: “Carta per le pari opportunità e l’uguaglianza sul lavoro”.

La Carta è presentata come uno strumento gestionale, utile alle organizzazioni non solo per ragioni di lotta alle discriminazioni, ma come mezzo per ottenere vantaggi economici migliorando la competitività delle imprese e per affrontare al meglio le trasformazioni della società. La Carta ha la funzione di semplice guida per i soggetti aderenti, imprese e pubbliche amministrazioni, pertanto, non sono elencate delle precise disposizioni da seguire ma vengono date delle indicazioni utili a capire come intraprendere un intervento di gestione delle diversità. Le indicazioni suggerite per implementare piani di diversity management sono le seguenti:

1. definire e attuare politiche aziendali che coinvolgano tutti i livelli dell’organizzazione, a partire dai vertici, con il fine di attuare un processo di cambiamento culturale aziendale a favore della parità di dignità e di trattamento;
2. individuare precise funzioni aziendali con responsabilità in materia di pari opportunità. Si può trattare di strutture più complesse oppure semplicemente della nomina di una persona responsabile, a seconda delle possibilità e delle dimensioni dell’azienda;
3. superare gli stereotipi di genere tramite formazione, campagne di sensibilizzazione per rimuovere gli stereotipi e politiche che favoriscano percorsi di carriera;
4. integrare nei processi gestionali in ambito HR il principio di parità di trattamento, a partire dalle fasi iniziali di assunzione e nelle successive occasioni di formazione e sviluppo di carriera, selezionare e organizzare quindi i processi di gestione del personale al fine di non discriminare, considerando l’esperienza, le competenze e le potenzialità di ognuno;
5. sensibilizzare e formare l’organizzazione a tutti i livelli sull’importanza della valorizzazione delle diversità individuali, tramite corsi informativi, comunicazione di buone pratiche e sessioni operative sullo studio di casi specifici;
6. monitorare l’andamento e valutare i risultati ottenuti e l’adeguatezza degli strumenti predisposti, utilizzando sistemi di misurazione e monitoraggio interni all’azienda;
7. individuare strumenti di garanzia dell’effettivo godimento di pari diritti, da fornire al personale. Può trattarsi di un codice di condotta o di particolari procedure aziendali che indicano come segnalare casi di trattamenti discriminatori;
8. fornire strumenti di conciliazione dei tempi vita-lavoro al personale, per facilitare la flessibilità lavorativa e per supportare gli impegni familiari bilanciandoli con quelli lavorativi. In questo caso possono risultare utili le politiche di welfare aziendale che offrono dei servizi di supporto e adeguano le decisioni aziendali tenendo conto dei bisogni dei lavoratori;
9. comunicare al personale in modo trasparente gli impegni assunti dall’azienda, le iniziative intraprese, i risultati e i progressi ottenuti in ambito di parità di trattamento, mantenendoli partecipi in questo modo di un percorso che li vede coinvolti in prima linea;
10. promuovere la visibilità esterna testimoniando le politiche adottate e i successi ottenuti in materia di pari opportunità. In tal modo è possibile trarre giovamento per l’organizzazione in termini d’immagine e innescare un processo che porti anche altre imprese ad impegnarsi sullo stesso fronte.

In base alla dimensione della diversità che una azienda decide di gestire gli interventi possono essere:

• individualizzati, ossia soluzioni scelte tenendo conto delle caratteristiche e delle esigenze di una singola persona;
• indirizzati a specifiche categorie di lavoratori o lavoratrici, ossia soluzioni costruite per gestire le caratteristiche e rispondere alle esigenze comuni di una specifica categoria (es. donne, madri, persone con disabilità motoria, stranieri, ecc.);
• indirizzati alla risoluzione di problemi specifici che possono essere condivisi da lavoratori e lavoratrici indipendentemente dalle loro caratteristiche, ossia soluzioni realizzate per risolvere un problema a carattere generale, ad esempio flessibilità oraria, gestione dei benefits, gestione della formazione in azienda, smart working, sistemi di partecipazione dei lavoratori e delle lavoratrici al miglioramento dei processi produttivi, servizi di trasporto per raggiungere il lavoro.

In linea generale, le macro aree di intervento del diversity management riguardano: genere, età, orientamento sessuale, disabilità e origini etniche.

1. Genere

Politiche a favore delle Pari Opportunità di genere sono state intraprese non solo da parte delle istituzione ma anche delle imprese, dirette soprattutto al sostegno della conciliazione casalavoro (work-life balance), in linea col retaggio culturale che vede ancora la donna principale responsabile della cura dei familiari e della gestione della casa, e verso una maggiore flessibilità durante il periodo della maternità. Accanto a tali interventi, un orientamento al diversity management dovrebbe garantire anche una paritaria considerazione della donna nei compiti lavorativi e durante tutto il percorso professionale, consentendole di accedere a posizioni professionali di alto livello e a trattamenti salariali uguali ai colleghi maschi a parità di mansioni.

2. Età

L’innalzamento dell’età pensionabile porta a una serie di cambiamenti all’interno delle imprese, legati sia a problemi di incompatibilità con alcune mansioni come quelle che richiedono lavoro fisico, sia a dinamiche relazionali tra generazioni molto diverse tra loro, che si trovano a condividere lo stesso ambiente professionale, in un contesto sempre più interessato da innovazione e competitività. Tramite percorsi formativi adeguati e pratiche di trasferimento intergenerazionale delle conoscenze e competenze con attività di mentoring, tutoring e coaching tra colleghi, è possibile garantire a ciascuno le giuste opportunità di crescita nell’ambiente di lavoro.

3. Orientamento sessuale

Le pratiche volte a favorire un ambiente di non discriminazione in base alle preferenze sessuali e alle identità di genere e un riconoscimento della libera espressione dei propri dipendenti sono tra le meno attuate. Una nota catena italiana di alimentari di qualità, poco prima che venisse approvata la legge n. 76/2016 sulle unioni civili, aveva introdotto il congedo matrimoniale anche per le coppie omosessuali, oltre ai permessi per i lutti familiari e buoni spesa.

4. Disabilità

Il diversity management, in tal caso, deve andare oltre il mero assolvimento di un obbligo normativo ed accompagnare il disabile lungo un percorso di empowerment professionale, volto ad incrementare l’autostima e le proprie competenze lavorative, contribuendo così ad offrire le potenzialità della persona disabile come opportunità per l’organizzazione. Non tutte le disabilità sono uguali e le loro tipologie incidono sulla instaurazione delle relazioni umane nel contesto lavorativo e sulla conseguente integrazione dei lavoratori con disabilità. In questo ambito, il disability manager è una figura molto utile per agevolare, in generale, la relazione tra un’organizzazione aziendale e la persona con disabilità, in quanto adotta un approccio trasversale, che prevede sia una gestione dell’ambiente fisico, da strutturare in base alle specifiche esigenze della persona, sia nella gestione in primis di questa in un percorso di inclusione lavorativa che conduce la persona disabile a sentirsi parte importante della organizzazione, ciò sia nel caso in cui la persona abbia una disabilità al momento dell’assunzione, sia nel caso in cui la disabilità si manifesti in seguito, a causa di malattie o infortuni (di origine lavorativa o extralavorativa).

5. Origini culturali

Conflitti relazionali a causa di atteggiamenti ostili razzisti, bassa considerazione delle loro capacità e difficoltà comunicative per mancanza di conoscenza della lingua manifestano una condizione spesso di marginalità ed esclusione dei lavoratori con origini etniche differenti. Nella prassi di diversity management dedicata a gestire le relazioni tra più culture all’interno delle dinamiche della realtà aziendale si cerca di combattere la tendenza all’etnocentrismo organizzativo che tende a favorire negli incarichi e nelle decisioni i dipendenti che appartengono alla cultura dominante. Promuovere una cultura aziendale cooperativa, multiculturale, comprensiva e rispettosa dei particolari bisogni del personale straniero, contribuirebbe invece ad incrementare la ricchezza di potenziale interno e a creare innovazione ed inclusione.

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Il principale privilegio giuridico consiste in un titolo di prelazione che ha l’effetto di favorire il pagamento a favore di un determinato creditore rispetto ad altri. Esso è riconosciuto ai crediti per:

1. Retribuzioni;
2. Indennità legate alla cessazione del rapporto di lavoro;
3. Danni conseguenti alla mancata corresponsione, da parte del datore di lavoro, dei contributi previdenziali e assicurativi obbligatori;
4. Il risarcimento del danno subito per effetto di un licenziamento inefficace, nullo o annullabile;
5. Infortunio sul lavoro del quale sia responsabile il datore di lavoro e nell’ipotesi in cui il lavoratore non sia soddisfatto dalla percezione delle indennità previdenziali e assistenziali obbligatorie ad esso dovute;
6. Malattia professionale di cui sia responsabile il datore di lavoro;
7. Danni da demansionamento (qualificabili come danni alla professionalità) subìti a causa dell’illegittimo comportamento del datore di lavoro.

Il privilegio nei suddetti casi è di tipo generale, ossia su tutti i beni mobili del debitore. Qualora tali beni non siano sufficienti a soddisfare i crediti, il privilegio si colloca sul prezzo degli immobili con preferenza rispetto ai creditori chirografari.

La legge ha previsto un Fondo di Garanzia del trattamento di fine rapporto, istituito presso l’Inps, che interviene soltanto nei casi di insolvenza del datore di lavoro per:

• Procedura fallimentare,
• Liquidazione coatta amministrativa,
• Amministrazione straordinaria,
• Procedura di liquidazione del patrimonio.

Il Fondo è alimentato con un contributo a carico del datore di lavoro pari allo 0,20% della retribuzione imponibile (0,40% per i dirigenti di aziende industriali) ed assicura il pagamento del TFR e delle retribuzioni in favore dei lavoratori subordinati, compresi apprendisti e dirigenti di aziende industriali, e dei loro aventi diritto, nonché in favore dei soci delle cooperative di lavoro. Tuttavia, come ha precisato l’Inps ed affermato la Corte di Cassazione, per effetto del principio dell’automaticità delle prestazioni, sussiste l’obbligo di pagare il TFR indipendentemente dal versamento o meno del contributo, una volta accertata l’esistenza del rapporto di lavoro e purché il credito non sia prescritto.

Quando non è possibile applicare le suddette procedure concorsuali, prima di poter richiedere l’intervento del Fondo il lavoratore dovrà esperire preventivamente l’esecuzione forzata (non necessaria quando la mancanza o insufficienza delle garanzie patrimoniali del datore di lavoro si considerano provate in relazione al caso concreto) del proprio credito.

La domanda di intervento del Fondo deve essere inoltrata esclusivamente attraverso i servizi telematici accessibili dal sito Inps mediante PIN, patronati o Contact center. Entro 60 giorni dalla domanda il Fondo liquida le somme spettanti, compresi gli interessi legali e la rivalutazione monetaria determinati dal giudice in caso di azione giudiziaria da parte del lavoratore.

I crediti retributivi sono soggetti, come gli altri diritti[1], a prescrizione e decadenza.

La prescrizione consiste nell’estinzione di un diritto nel caso in cui non venga esercitato entro il termine previsto dalla legge e può essere breve (5 anni) oppure ordinaria (10 anni) e decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere.

La prescrizione estintiva si distingue da quella presuntiva che ha una durata più breve di un anno o 3 anni. Essa determina l’estinzione di un certo credito retributivo per presunzione, salva la prova contraria a carico del creditore del pagamento del debito; quest’ultima può essere fornita solo con la confessione giudiziale o il giuramento. Decorre contemporaneamente alla prescrizione estintiva ed è concorrente con quest’ultima.

Con riguardo al Fondo di garanzia del TFR, il lavoratore potrà richiederne l’intervento entro cinque anni dalla chiusura della procedura di fallimento, di liquidazione coatta amministrativa o di amministrazione straordinaria, a condizione che abbia insinuato il proprio credito nel termine di cinque anni dalla data di cessazione del rapporto di lavoro. Nel caso di concordato preventivo, non esistendo un processo di verifica dei crediti, il Fondo può intervenire solo se tra la data di cessazione del rapporto di lavoro e la data di presentazione della domanda all’Inps non siano decorsi più di 5 anni.

Negli altri casi, occorre operare delle distinzioni in funzione della periodicità e della natura delle somme che possono costituire oggetto di credito del lavoratore nei confronti del proprio datore di lavoro.

Crediti retributivi pagati con periodicità annuale o inferiore

Questa tipologia di crediti sono soggetti alla prescrizione estintiva quinquennale, quindi breve. Trattasi precisamente di:

1. Retribuzione Ordinaria,
2. Compenso per lavoro straordinario,
3. Indennità spettanti per la cessazione del rapporto di lavoro, quali il TFR e l’indennità sostitutiva di preavviso,
4. Retribuzioni per festività nazionali e ogni altro credito di lavoro.

Secondo una parte della giurisprudenza, il termine di prescrizione quinquennale inizia a decorrere solo dopo che il rapporto di lavoro sia cessato. In altri termini, si tratta di quei rapporti che non sono soggetti a tutela reale in caso di licenziamento illegittimo, per cui il lavoratore viene a trovarsi in una posizione di debolezza contrattuale che lo induce a non far valere i propri diritti in corso di rapporto per timore di effetti ritorsivi. In base a tale principio, per gli assunti con contratto a tutele crescenti per i quali la tutela contro i licenziamenti illegittimi prevede la reintegrazione nel posto di lavoro soltanto in via residuale nei casi di licenziamento discriminatorio, il termine di prescrizione decorrerà dalla cessazione del rapporto di lavoro. Invece, ai rapporti ai cui è applicabile la disciplina di tutela dei licenziamenti introdotta dalla L. 92/2012 (Riforma Fornero) la prescrizione potrà decorrere in costanza di lavoro se in caso di licenziamento illegittimo è prevista la reintegrazione nel posto di lavoro, dalla cessazione del rapporto, invece, nei casi in cui è prevista la corresponsione della indennità risarcitoria.

Crediti retributivi pagati con cadenza mensile o superiore

Questa tipologia di crediti è soggetta alla prescrizione presuntiva:

1. Di un anno, se si tratta di somme retributive pagate con cadenza non superiore al mese, come la paga mensile o settimanale;
2. di tre anni, se si tratta di somme pagate con cadenza superiore al mese, come la tredicesima mensilità.
3. Tale prescrizione decorrerà dalla scadenza della retribuzione periodica o dal compimento della prestazione.

Crediti relativi a indennità di carattere risarcitorio

Tali crediti sono soggetti a prescrizione ordinaria, quindi decennale, riguardante ogni danno subìto dal lavoratore per un inadempimento contrattuale del datore di lavoro come, ad esempio, in caso di licenziamento illegittimo, mancato godimento di ferie o di riposi settimanali, o danno alla integrità psico-fisica del lavoratore.

La prescrizione decorre dal momento in cui l’evento dannoso si è verificato.

Crediti contributivi

Le contribuzioni di previdenza e assistenza sociale obbligatoria si prescrivono in 5 anni dal giorno della scadenza del versamento, non è possibile, pertanto, regolarizzare oltre tale termine. In caso di denuncia entro i 5 anni all’Ente creditore da parte del lavoratore o dei suoi superstiti la prescrizione è di 10 anni per il solo denunciante; l’Ente creditore potrà pertanto procedere al recupero dei contributi non versati entro 10 anni dall’omissione.  Tuttavia, decorso tale termine, il lavoratore può promuovere una azione volta ad ottenere il versamento da parte del datore di lavoro della riserva matematica corrispondente alla pensione persa per il mancato pagamento dei contributi.

[1] Costituiscono eccezione, ad esempio, il diritto di proprietà e il diritto di voto.

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1. Permessi retribuiti ex art. 33 L. 104/1990
Tali permessi spettano ai lavoratori dipendenti:
– disabili in situazione di gravità;
– genitori, anche adottivi o affidatari, di figli disabili in situazione di gravità;
– coniuge, parte dell’unione civile, convivente di fatto, parenti o affini entro il 2° grado (esempio, nonni, nipoti in quanto figli del figlio, fratello) di familiari disabili in situazione di gravità;
– parenti e affini di terzo grado (esempio, zii e bisnonni) soltanto qualora i genitori o il coniuge o la parte dell’unione civile o il convivente di fatto della persona con disabilità grave abbiano compiuto i sessantacinque anni di età, oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti (ad esempio per abbandono o divorzio)
Le tipologie di permessi spettano differentemente in base al beneficiario come di seguito indicato.
a) Lavoratori disabili in situazione di gravità.
Ad essi spettano in alternativa:
• riposi orari giornalieri di 1 ora o 2 ore a seconda dell’orario di lavoro;
• tre giorni di permesso mensile (frazionabili in ore).
b) Genitori, anche adottivi o affidatari, di figli disabili in situazione di gravità minori di tre anni.
Ad essi spettano in alternativa:
• i tre giorni di permesso mensili, anche frazionabili in ore;
• prolungamento del congedo parentale con diritto per tutto il periodo ad un’indennità pari al 30% della retribuzione.
• permessi orari retribuiti rapportati all’orario giornaliero di lavoro: 2 ore al giorno in caso di orario lavorativo pari o superiore a 6 ore, un’ora in caso di orario lavorativo inferiore a 6 ore.
Il prolungamento può essere usufruito dal termine del periodo di normale congedo parentale teoricamente fruibile dal genitore richiedente, indipendentemente dal fatto che sia stato in precedenza utilizzato o esaurito. I giorni fruiti a titolo di congedo parentale ordinario e di prolungamento del congedo parentale non possono superare in totale i tre anni, da godere entro il compimento del dodicesimo anno di vita del bambino. I genitori adottivi e affidatari possono fruire del prolungamento del congedo parentale per un periodo fino a tre anni, comprensivo del periodo di congedo parentale ordinario, nei primi dodici anni decorrenti dalla data di ingresso in famiglia del minore riconosciuto disabile in situazione di gravità, indipendentemente dall’età del bambino all’atto dell’adozione o affidamento e comunque non oltre il compimento della maggiore età dello stesso.

c) Genitori di figli disabili in situazione di gravità di età compresa tra i tre e i dodici anni di vita e ai genitori adottivi o affidatari di figli disabili in situazione di gravità che abbiano compiuto i tre anni di età ed entro dodici anni dall’ingresso in famiglia del minore.
Spettano in alternativa:
• i tre giorni di permesso mensili, anche frazionabili in ore;
• il prolungamento del congedo parentale descritto in precedenza
d) Ai genitori di figli disabili in situazione di gravità oltre i dodici anni di età e ai genitori adottivi o affidatari di figli disabili in situazione di gravità oltre i dodici anni dall’ ingresso in famiglia del minore.
Ad essi spettano i tre giorni di permesso mensili, anche frazionabili in ore.
e) Ai genitori, al coniuge, alla parte dell’unione civile, al convivente di fatto, ai parenti e agli affini della persona disabile in situazione di gravità.
Ad essi sono riconosciuti tre giorni di permesso mensile, anche frazionabili in ore.
La fruizione di tali permessi è possibile soltanto in presenza di precisi requisiti previsti dalla legge. Innanzitutto, i soggetti beneficiari devono essere lavoratori dipendenti, anche part time.
In secondo luogo, la persona richiedente o per la quale si richiedono i permessi, deve essere in situazione di disabilità grave ai sensi della legge e certificata dall’apposita Commissione Medica Integrata ASL/INPS. Altre certificazioni non sono ammesse, ad eccezione dei soggetti affetti da sindrome di Down. Per la certificazione è necessario attivare la procedura di accertamento presentando domanda all’INPS e successivamente sottoporsi a visita presso la suddetta Commissione della Azienda Usl di residenza. La certificazione viene rilasciata entro 90 giorni dalla presentazione della domanda, ma se la commissioni non si pronuncia entro i primi 45 giorni, l’interessato potrà presentare una certificazione provvisoria rilasciata da un medico specialista nella patologia denunciata, in servizio presso la ASL, che attesti la situazione di gravità. Tale certificato provvisorio può essere presentato anche prima del termine dei 45 giorni ed avrà validità fino alla emissione del provvedimento definitivo. Se quest’ultimo non dovesse accertare la disabilità grave, verranno recuperate le somme indebitamente percepite per aver fruito dei permessi retribuiti.
Ulteriore condizione per la fruizione dei permessi è la mancanza di ricovero a tempo pieno della persona disabile che versa in situazione di gravità, intendendosi per tale il ricovero per le intere ventiquattro ore, presso strutture ospedaliere o simili, pubbliche o private, che assicurano assistenza sanitaria continuativa. Costituiscono eccezione a tale condizione le seguenti situazioni:
– interruzione del ricovero a tempo pieno per necessità del disabile di recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite e terapie appositamente certificate;
– ricovero a tempo pieno di un disabile in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine;
– ricovero a tempo pieno di un soggetto disabile per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare.

2.       Congedo straordinario ex art. 42 D. Lgs. 151/2001
Il congedo straordinario consiste nel diritto di assentarsi dal lavoro per due anni, nell’arco della vita lavorativa, che viene indennizzato nella misura della retribuzione percepita nell’ultimo mese di lavoro precedente il congedo straordinario. Tale limite è complessivo fra tutti gli aventi diritto, per ogni persona con disabilità grave.
Il periodo di congedo straordinario indennizzato non è utile ai fini della maturazione delle ferie, del calcolo della tredicesima mensilità e del TFR, salvo diverse disposizioni della contrattazione collettiva.
In generale il congedo è riconosciuto a favore dei lavoratori dipendenti con gravi e documentati motivi familiari. Quando si tratti di assistere persone gravemente disabili, esso spetta ai seguenti soggetti, elencati in ordine di priorità, in presenza di determinate condizioni:

a)    coniuge convivente o parte dell’unione civile convivente della persona disabile;
b)    il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente o della parte dell’unione civile convivente;
c)    uno dei figli conviventi della persona disabile, nel caso in cui il coniuge convivente, la parte dell’unione civile convivente ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
d) uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile, nel caso in cui il coniuge convivente, la parte dell’unione civile convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
e) un parente/affine entro il terzo grado convivente della persona disabile, nel caso in cui il coniuge convivente, la parte dell’unione civile convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli/sorelle conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.
Il congedo straordinario è fruibile è frazionabile anche a giorni (interi).
Riguardo al requisito della convivenza si deve fare riferimento, in via esclusiva, alla residenza (stesso stabile e indirizzo civico anche se interni diversi), ossia il luogo in cui la persona ha la dimora abituale.
In caso di pluralità di figli in situazione di disabilità grave, il beneficio spetta per ciascun figlio sia pure nei limiti previsti e tenendo conto che tali periodi di congedo straordinario rientrano nel limite massimo globale spettante a ciascun lavoratore di due anni di congedo, anche non retribuito, per gravi e documentati motivi familiari. In tal caso, tuttavia, è necessario che con accertamento sanitario venga riconosciuta la impossibilità di assistere i figli disabili usufruendo di un unico congedo straordinario.
Non è mai possibile, dunque, per lo stesso lavoratore fruire di un raddoppio del periodo, infatti, un ulteriore periodo biennale per altri figli in situazione di disabilità grave è ipotizzabile solo per l’altro genitore (ovvero nei casi previsti per i fratelli o sorelle o il coniuge o la parte dell’unione civile), con decurtazione di eventuali periodi da lui utilizzati a titolo di permessi per gravi e documentati problemi familiari. Si riporta il seguente esempio:
– un lavoratore, o una lavoratrice, nel tempo ha fruito di 1 anno e 4 mesi di permessi, anche non retribuiti, per gravi e documentati motivi familiari. Il congedo straordinario può essere riconosciuto solo nel limite di 8 mesi. La differenza fino ai 2 anni, ossia 1 anno e 4 mesi, può invece essere riconosciuta all’altro genitore del disabile, purché questi non abbia mai fruito di congedo per motivi familiari o ne abbia beneficiato per non oltre 8 mesi.
Restano ferme tutte le altre condizioni in precedenza descritte per i permessi retribuiti.

3. Referente unico
I permessi di cui all’art. 33 della legge n. 104/92 e il congedo straordinario di cui all’art. 42 del D.lgs. 151/2001 non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona disabile in situazione di gravità.
È fatta eccezione per i genitori, anche adottivi, di figli disabili in situazione di gravità a cui viene riconosciuta la possibilità di fruire di entrambe le tipologie di benefici per lo stesso figlio anche alternativamente, fermo restando che nel giorno in cui un genitore fruisce dei permessi, l’altro non può utilizzare il congedo straordinario. La fruizione di tali benefici deve intendersi alternativa, trattandosi di istituti rispondenti alle medesime finalità di assistenza al disabile in situazione di gravità.

4. Cumulabilità
Per quanto riguarda i permessi, è possibile assistere più persone disabili e quindi cumulare i relativi permessi, a condizione che si tratti del coniuge (o della parte della unione civile) o di un parente o affine entro il 1° grado (o entro il 2° grado qualora i genitori o il coniuge o la parte dell’unione civile del disabile abbiano compiuto i 65 anni, oppure siano affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti).
Anche il lavoratore con disabilità grave che fruisce per sè stesso di permessi orari o giornalieri può cumulare il godimento dei 3 giorni di permesso mensile per assistere un proprio familiare disabile grave.
Lo stesso genitore può fruire sia dei permessi orari per un figlio disabile di età inferiore ai tre anni che dei permessi per allattamento per un altro figlio.
In generale i riposi giornalieri ed i permessi mensili sono cumulabili con il congedo parentale ma non fruibili nella stessa giornata, mentre è possibile che in genitore fruisca della astensione facoltativa e contemporaneamente l’altro genitore utilizzi i permessi.
Per quanto riguarda, invece, il congedo straordinario non è possibile cumularlo con il congedo parentale ma è cumulabile con i tre giorni di permesso mensili, il prolungamento del congedo parentale e le ore di riposo alternative al prolungamento del congedo parentale. Può essere, inoltre, concesso a un genitore nello stesso periodo in cui l’altro genitore fruisce del congedo di maternità o dell’astensione facoltativa per il medesimo figlio.

5. Modalità di fruizione
L’Inps è intervenuta per fornire dei chiarimenti in ordine alla modalità di fruizione dei permessi e del congedo straordinario in alcuni casi particolari.
a) Fruizione dei permessi giornalieri e mensili in caso di lavoro a turni
Il lavoro a turni è una tipologia di organizzazione dell’orario di lavoro che può andare a ricoprire l’intero arco delle 24 ore e tutti i giorni della settimana, pertanto, può comprendere anche il lavoro notturno e il lavoro prestato durante le giornate festive, compresa la domenica.
Poiché la legge prevede la fruizione di tre giorni di permesso mensile, indipendentemente, dall’articolazione dell’orario di lavoro nell’arco delle 24 ore o della settimana e dal numero di ore che il
dipendente avrebbe dovuto concretamente effettuare nel giorno di interesse, ne deriva che tale tipologia di permesso può essere fruito in corrispondenza di un turno di lavoro notturno o ricadente nella giornata della domenica.
L’Ente previdenziale specifica che la prestazione in orario di lavoro notturno, pur svolgendosi a cavallo di due giorni solari, deve essere riferita ad un unico turno di lavoro, di conseguenza, il permesso fruito in corrispondenza dell’intero turno di lavoro va considerato pari ad un solo giorno di permesso.
In caso di fruizione ad ore del beneficio, ai fini della determinazione delle ore mensili fruibili dovrà essere rapportato l’orario di lavoro medio settimanale al numero medio dei giorni (o turni) lavorativi settimanali, e moltiplicare il risultato per 3 (i giorni di permesso fruibili).

b) Riproporzionamento dei permessi giornalieri e mensili in caso di rapporto di lavoro part time
Nei soli casi di part time verticale e misto, con attività lavorativa limitata ad alcuni giorni del mese, occorre rapportare l’orario medio settimanale teoricamente eseguibile dal lavoratore part-time all’orario medio settimanale teoricamente eseguibile a tempo pieno, e moltiplicare per i 3 giorni di permesso teorici, arrotondando il risultato all’unità inferiore o a quella superiore a seconda che la frazione sia fino allo 0,50 o superiore.
Non si effettua alcun riproporzionamento in caso di part time orizzontale in quanto i giorni di permesso vengono commisurati alla durata ridotta giornaliera della prestazione lavorativa.

c) Frazionabilità in ore dei permessi mensili in caso di rapporto di lavoro part time
In caso di part time orizzontale, verticale o misto, per quantificare il massimale orario mensile nel caso si voglia fruire dei giorni di permesso mensili in ore, anche solo parzialmente, si dovrà rapportare l’orario medio settimanale teoricamente eseguibile dal lavoratore part-time al numero medio dei giorni (o turni) lavorativi settimanali previsti per il tempo pieno, e moltiplicare per 3 (i giorni di permesso teorici).

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La Legge di conversione n. 96/2018 del D.L. n. 87/2018, c.d. Decreto Dignità, ha introdotto modifiche alla disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, prevedendo tra l’altro un periodo transitorio che caratterizza l’applicazione delle nuove disposizioni:

• ai contratti di lavoro stipulati successivamente all’entrata in vigore del decreto;
• ai rinnovi ed alle proroghe contrattuali intervenuti successivamente alla data del 31 ottobre 2018.

La durata massima dei contratti a termine è stata ridotta da 36 mesi a 24 mesi; la stipula, inoltre,  è connessa alla presenza di una “causale” secondo le seguenti discriminanti:

• senza causale se di durata non superiore a 12 mesi;
• con causale se maggiore di 12 mesi

Per “causale” si intende la motivazione utile all’apposizione del termine al rapporto di lavoro; la stessa dovrà riferirsi a:

1. esigenze temporanee e oggettive, estranee all’ordinaria attività, ovvero esigenze sostitutive di altri lavoratori (come nel caso delle sostituzioni per maternità, malattia, infortunio);
2. esigenze connesse ad incrementi temporanei, significativi e non programmabili dell’attività ordinaria.

Fatte salve diverse previsioni dei contratti collettivi e con l’eccezione delle attività stagionali, la durata massima dei 24 mesi dovrà essere rispettata anche in caso di successione di contratti intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale (durata massima per sommatoria).

Nel caso di superamento di tale limite, sia per effetto di un unico contratto che per effetto di una successione di contratti, il contratto si trasforma da tempo determinato a tempo indeterminato dalla data del superamento.

Ai fini del computo della durata, si tiene altresì conto dei periodi di missione aventi ad oggetto mansioni di pari livello e categoria legale, svolti tra i medesimi soggetti, nell’ambito di somministrazioni di lavoro a tempo determinato, mentre sono esclusi i rapporti di tipo stagionale.

Il contratto può essere rinnovato solo in presenza di una delle causali previste dal decreto, ciò anche se il rinnovo avviene entro i primi dodici mesi dalla data del primo contratto.

Il numero massimo delle proroghe viene anch’esso ridotto, passando da 5 a 4 nell’ambito dei 24 mesi e a prescindere dal numero dei rinnovi contrattuali.

La proroga non richiede l’indicazione di una causale qualora avvenga nei primi 12 mesi, successivamente il contratto potrà essere prorogato solo in presenze delle sopra indicate esigenze. Se il numero delle proroghe è superiore, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di decorrenza della quinta proroga.

Alla luce del periodo transitorio introdotto dalla legge di conversione n. 96/2018 del Decreto Dignità, si configurano le casistiche riportate nella seguente tabella riepilogativa.

La legge di conversione introduce, inoltre, un nuovo limite quantitativo volto a limitare l’uso della somministrazione a termine, originariamente previsto solo per la somministrazione a tempo indeterminato. La nuova disposizione stabilisce che, salvo diverse disposizioni della contrattazione collettiva applicata dall’utilizzatore, il numero di lavoratori somministrati a tempo determinato non può superare, in sommatoria con gli altri rapporti a termine, complessivamente il 30% dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore, calcolati a decorrere dalla data del 1° gennaio dell’anno di stipula dei contratti in oggetto, o dalla diversa data in caso di attività avviata in corso d’anno[1].

Viene, inoltre, introdotta la fattispecie della somministrazione fraudolenta posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, per la quale il somministratore e l’utilizzatore sono puniti con la pena dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione.

La legge stabilisce, infine, che per il caso di somministrazione a termine la sanzione della trasformazione del contratto in tempo indeterminato prevista in caso di superamento del limite di 24 mesi è applicabile nei confronti del solo utilizzatore.

[1] Tale limite era già previsto da alcuni contratti collettivi, a cui la normativa faceva rinvio, anche con diverse combinazioni tra le due tipologie contrattuali; essendo ora inserito nel corpo del decreto legislativo n. 81/2015 dovrà essere rispettato anche da quelle aziende il cui contratto collettivo non abbia disciplinato tale aspetto, salvo un intervento per stabilire una diversa disposizione.

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Il diritto alle ferie è, pertanto, irrinunciabile ed ogni patto contrario è nullo. Vige, infatti, il princìpio della effettività secondo cui deve essere promossa, a beneficio del lavoratore, la effettiva fruizione delle stesse. Per tale ragione le ferie non godute non possono essere sostituite dalla relativa indennità (c.d. divieto di monetizzazione) se non in casi espressamente previsti dalla legge.

La materia è regolata dal D.Lgs.  n. 66/2003, ovvero dalla contrattazione collettiva fino alla gestione operativa all’interno del regolamento aziendale.

Durata e maturazione

In generale, la suddetta normativa identifica un periodo minimo di ferie che non deve essere inferiore a quattro settimane. Di queste, almeno due settimane devono essere godute in maniera consecutiva nel periodo di maturazione che la legge ha fissato in 12 mesi, in genere corrispondente all’anno civile, ossia il periodo dal 1° gennaio al 31 dicembre, oppure, a un periodo di 12 mesi decorrente dal 1° agosto.

La contrattazione collettiva ha la facoltà di prevedere periodi più lunghi di ferie annuali, in ogni caso, la spettanza annuale è determinata in funzione della effettiva prestazione lavorativa, senza esclusione del periodo di prova. Le modalità di calcolo sono fissate dai contratti collettivi che, nella maggior parte dei casi, prevedono la maturazione mensile per competenza di un rateo pari a 1/12 della spettanza annuale. Tale rateo moltiplicato per ogni mese di servizio del lavoratore determinata la durata delle ferie; a tal fine, le frazioni di mese di almeno 15 giorni valgono di norma come mese intero. Pertanto, il dipendente assunto o cessato in corso d’anno maturerà giorni di ferie in proporzione al servizio effettivamente prestato. Nel caso in cui il lavoratore cessato abbia fruito in anticipo di ferie non ancora maturate, il datore di lavoro potrà applicare in busta paga la relativa trattenuta moltiplicando la tariffa oraria di retribuzione vigente nel periodo paga per le ore godute in eccedenza.

Molti contratti collettivi determinano il valore annuale delle ferie in giorni, rapportandolo all’orario di lavoro distribuito su 6 giorni lavorativi (dal lunedì al sabato); se la distribuzione dell’orario settimanale risultasse su 5 giorni lavorativi (c.d. settimana corta) occorre riproporzionare il periodo di ferie in quanto ogni giorno di ferie godute equivale a 1,2 (6:5). Inoltre, la contrattazione collettiva può stabilire ulteriori discriminanti di calcolo delle ferie per le ipotesi di cambiamento di anzianità contrattuale, età anagrafica, qualifica.

Ogni lavoratore ha diritto alla maturazione delle ferie anche quando assente per specifiche cause, più precisamente:

• maternità obbligatoria e congedo di paternità;
• malattia;
• ferie;
• permessi per disabili e loro familiari;
• congedo matrimoniale;
• infortunio, limitatamente al periodo previsto dal contratto collettivo di conservazione del posto di lavoro;
• incarichi presso i seggi elettorali;
• cassa integrazione guadagni a orario ridotto;
• contratti di solidarietà;
• permessi retribuiti.

Altre cause potranno essere previste dalla contrattazione collettiva; quest’ultima potrebbe, inoltre, determinare l’incidenza negativa di taluni eventi preservando la maturazione mensile del rateo.

Fruizione

Il datore di lavoro, nell’esercizio dei poteri organizzativo e direttivo, stabilisce il momento e le modalità di godimento del periodo feriale, informando i lavoratori mediante una comunicazione preventiva, in modo che ciascun lavoratore possa decidere e comunicare a sua volta il periodo entro il quale intende fruirne. Il datore di lavoro può modificare successivamente il periodo di godimento delle ferie anche in base alla sola riconsiderazione delle esigenze aziendali, ma dovrà comunicarlo con congruo preavviso e comunque prima dell’inizio del periodo di ferie, non essendo tenuto il lavoratore a garantire la reperibilità durante lo stesso.

Se previsto dai contratti collettivi, la determinazione deve avvenire d’intesa con le RSU, pena l’illegittimità.

Le ferie possono essere collettive, con sospensione totale o parziale dell’attività, oppure individuali con continuazione dell’attività produttiva. Le ferie individuali non possono essere fissate in modo arbitrario ma concordate formalmente, richiedendo un’autorizzazione al datore di lavoro.

Come anticipato, il periodo minimo di ferie è stabilito in almeno quattro settimane, salvo quanto previsto dalla contrattazione collettiva o dalla disciplina riferita a specifiche categorie (ad esempio, dirigenti). Esse devono essere fruite:

• per almeno due settimane nel corso del periodo di maturazione (obbligatoriamente in modo consecutivo quando richiesto dal lavoratore);
• per le restanti due settimane, fruibili anche in maniera frazionata, entro i 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione, salvo i più ampi periodi di differimento stabiliti dalla contrazione collettiva (in ogni caso non oltre un limite tale per cui la funzione delle ferie ne risulti snaturata).

Secondo l’orientamento prevalente, la contrattazione collettiva può legittimamente prevedere la riduzione del limite minimo delle due settimane di ferie da fruire nell’anno di maturazione, purché tale riduzione non vanifichi la funzione dell’istituto e sia giustificata da eccezionali esigenze di servizio o, comunque, da esigenze aziendali serie.

Nelle ipotesi di sospensione del rapporto di lavoro che rendono impossibile la fruizione delle ferie secondo il principio della infra-annualità, il godimento delle stesse dovrà avvenire nel periodo stabilito dal datore di lavoro, tenuto conto delle esigenze dell’impresa e del lavoratore.

Nel caso della malattia sopravvenuta durante il periodo di ferie, il godimento delle stesse è sospeso a condizione che la malattia sia stata tempestivamente comunicata e siano state adempiute le condizioni previste dalla contrattazione collettiva in base alle quali può avvenire in concreto la sospensione delle ferie. La sospensione decorrerà dalla data in cui il datore di lavoro viene a conoscenza della malattia e non dal giorno di inizio della stessa. Egli potrà accertare lo stato di malattia del lavoratore e l’eventuale compatibilità dell’evento morboso con la funzione propria delle ferie, precisando nella richiesta di accertamento che il controllo è mirato a verificare se lo stato della malattia sia tale da determinare la sospensione delle ferie.

Nei casi in cui, invece, non sia possibile rispettare il periodo minimo legale o contrattuale nell’anno di maturazione per cause imputabili esclusivamente al lavoratore, (ad esempio assenze prolungate per maternità, malattia, infortunio, ecc.) il datore di lavoro non può essere ritenuto responsabile, quindi, l’eventuale parte di ferie per cui non è possibile il godimento infra-annuale, deve essere accorpata alle due settimane ulteriori ed essere goduta il prima possibile e, comunque, entro i 18 mesi successivi.

Aspetto sanzionatorio

Il mancato godimento del periodo minimo legale delle ferie (4 settimane) entro il termine stabilito dalla legge o quello più ampio previsto dai contratti collettivi, è punito con la seguente sanzione amministrativa:

1. nella generalità dei casi da 100 a 600 euro;
2. se la violazione si riferisce a più di 5 lavoratori o si è verificata in almeno due anni: da 400 a 1.500 euro;

• se la violazione si riferisce a più di 10 lavoratori o si è verificata in almeno 4 anni, da 800 a 4.500 senza possibilità di applicazione della sanzione ridotta.

Divieto di monetizzazione delle ferie

Il suddetto regime sanzionatorio è applicabile anche nei casi in cui le ferie dovessero essere monetizzate con la corresponsione al lavoratore di un’indennità sostitutiva. Vige, infatti, il divieto di monetizzazione delle ferie secondo cui, le ferie non godute entro i termini di legge devono, in generale, essere differite.

Tale principio, come precisato dal Ministero del Lavoro, può essere derogato solo nelle seguenti ipotesi:

• ferie maturate nei contratti a tempo determinato di durata inferiore ad un anno;
• ferie maturate e non godute dal lavoratore il cui rapporto di lavoro cessi entro l’anno di riferimento;
• ferie previste dalla contrattazione collettiva o individuale in misura superiore al periodo minimo legale di quattro settimane;
• lavoratore inviato all’estero, non in trasferta, e le cui condizioni economiche e normative del rapporto di lavoro vengano rideterminate in funzione del paese in cui è inviato e della durata del rapporto di lavoro all’estero e qualora il tempo intercorrente tra la decisione di inviare il lavoratore all’estero e la sua partenza sia tale da non consentire la programmazione e la fruizione delle ferie.

L’indennità sostitutiva è composta dagli stessi elementi che concorrono a formare la retribuzione feriale e deve essere esposta in busta paga con un’apposita voce.

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Nel nostro ordinamento si possono attualmente distinguere tre tipologie di conciliazione post licenziamento, precisamente:

1. la conciliazione facoltativa prevista dal c.d. Collegato Lavoro (L. 183/2010);
2. la conciliazione obbligatoria in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo prevista dalla L. 92/2012 (Legge Fornero);
3. l’offerta di conciliazione (facoltativa) prevista dal D. Lgs. 81/2015 solo per gli assunti con contratto a tutele crescenti.

Conciliazione facoltativa

Con il Collegato Lavoro, dal 2010 il tentativo di conciliazione, dinanzi alla Commissione dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro (sede amministrativa) o a quella prevista dal contratto collettivo (sede sindacale), è tornato facoltativo, non più necessariamente propedeutico al ricorso al tribunale. Così, in caso di controversia individuale, le parti possono rivolgersi o meno al giudice. La comunicazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione, proposta da una delle parti e accettata dall’altra, interrompe la prescrizione e sospende il decorso di ogni termine di decadenza per la durata del tentativo di conciliazione e per i 20 giorni successivi alla sua conclusione.

La procedura in sede amministrativa (prevista dall’art. 410 c.p.c.). inizia con la richiesta di tentativo spedita dal proponente sia alla controparte che all’ITL. Nella richiesta sono esposti i fatti e i motivi per cui la parte ha deciso di ricorrere alla conciliazione. Se la controparte accetta di conciliare allora, entro 20 giorni dalla ricezione della comunicazione, deposita la propria memoria difensiva. Nei successivi 10 giorni la Commissione dell’ITL fissa la data per la comparizione delle parti affinché trattino la conciliazione che dovrà tenersi nei successivi 30 giorni.

Se la conciliazione si conclude positivamente, viene redatto processo verbale sottoscritto dalle parti e dai componenti della Commissione. In seguito il verbale diventa esecutivo con decreto del giudice su istanza della parte interessata.

Se la conciliazione, invece, non si perfeziona, la Commissione deve comunque formulare alle parti una proposta per la bonaria definizione della controversia che queste possono accettare o meno. La mancata accettazione deve essere adeguatamente motivata, pena la valutazione del giudice in sede giudiziale. In caso di ricorso giudiziario devono essere allegati i verbali e le memorie concernenti il tentativo di conciliazione non riuscito.

La conciliazione in sede sindacale si tiene con le procedure previste dai contratti collettivi di lavoro e non di quella precedente. L’eventuale verbale di avvenuta conciliazione è depositato presso l’ITL a cura di una delle parti o per il tramite dell’associazione sindacale; solo in un secondo momento, il direttore dell’ITL lo deposita nella cancelleria del giudice del lavoro che, su istanza di parte, lo dichiara esecutivo con decreto.

Il tentativo obbligatorio di conciliazione

La Legge Fornero ha introdotto un tentativo obbligatorio di conciliazione nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo da parte di datori di lavoro i seguenti requisiti dimensionali:

• più di 15 dipendenti nella singola unità produttiva o nell’ambito comunale;
• oppure più di 60 nell’ambito nazionale.

Come ha affermato la Corte di Cassazione, si ricorda che il licenziamento per giustificato motivo oggettivo determinato da ragioni inerenti l’attività produttiva è una scelta riservata all’imprenditore, quale responsabile della corretta gestione dell’azienda anche dal punto di vista economico ed organizzativo, sicché essa, quando sia effettiva e non simulata o pretestuosa, non è sindacabile dal giudice quanto ai profili della sua congruità ed opportunità. È determinato per far fronte a sfavorevoli situazioni, non meramente contingenti, influenti in modo decisivo sulla normale attività produttiva, tanto da imporre una effettiva necessità di riduzione dei costi.

Il licenziamento, dunque, deve essere preceduto da una comunicazione effettuata dal datore di lavoro all’ITL del luogo dove il lavoratore presta la sua opera e trasmessa per conoscenza al lavoratore, contenente:

• l’intenzione di procedere al licenziamento;
• i motivi del licenziamento (ragioni inerenti l’attività produttiva…)
• le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore che possono facilitare la soluzione della controversia.

La comunicazione dei motivi che determinano il licenziamento individuale deve presentare caratteristiche precise in quanto l’imprenditore ha già individuato il soggetto nei confronti del quale esercitare l’azione di recesso; tutto questo, secondo principi di “correttezza” e “buona fede” ribaditi dalla Suprema Corte.

La Direzione territoriale del lavoro trasmette la convocazione al datore di lavoro e al lavoratore nel termine perentorio di 7 giorni dalla ricezione della richiesta; in caso di mancata convocazione entro 7 giorni, il datore di lavoro può procedere al licenziamento altrimenti l’incontro si svolge dinanzi alla commissione di conciliazione di cui all’articolo 410 del codice di procedura civile, come sopra descritto.

Le parti possono essere assistite:

• dalle organizzazioni di rappresentanza cui sono iscritte o conferiscono mandato;
• oppure da un componente della rappresentanza sindacale dei lavoratori (RSA o RSU);
• oppure da un avvocato o un consulente del lavoro.

Se la commissione di conciliazione non riesce ad arrivare ad una composizione della controversia, essa è tenuta a redigere un verbale di mancato accordo da cui si deve desumere il comportamento tenuto dalle parti nella fase conciliativa in merito alle questioni sostanziali come:

• eccezioni sollevate dal lavoratore o da chi lo assiste (es. licenziamento discriminatorio);
• assoluta indisponibilità a trovare una soluzione di natura economica alla controversia;
• accettare soluzioni alternative al recesso.

La mancata presenza di entrambe le parti produce un verbale di mancata comparizione e da ciò deriva la possibilità per il giudice di desumere argomenti di prova ex art. 116 c.p.c.

La conciliazione ha esito positivo se prevede:

• soluzioni alternative alla risoluzione del rapporto, in questo caso la commissione procede alla verbalizzazione dei contenuti (si pensi, ad esempio, ad un trasferimento, alla trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale) che divengono inoppugnabili, trattandosi di una conciliazione avvenuta ex art. 410 c.p.c.
• la risoluzione consensuale del rapporto di lavoro, in questo caso la commissione ne darà atto attraverso il verbale riportandone tutti i contenuti, ivi compresi quelli di natura economica (es. TFR, lavoro straordinario, ferie non godute e somme ad accettazione del licenziamento) anch’essi inoppugnabili; inoltre si applicano le disposizioni in materia di Nuova Assicurazione sociale per l’impiego (NASpI) e può essere previsto, al fine di favorirne la ricollocazione professionale, l’affidamento del lavoratore ad un’Agenzia per il lavoro.

L’offerta di conciliazione

È stata introdotta dal decreto legislativo n. 23/2015, attuativo del Jobs Act in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti. È una procedura facoltativa che si applica esclusivamente per lavoratori:

• assunti a tempo indeterminato dal 7 marzo 2015;
• trasformati da lavoro a termine a tempo indeterminato dal 7 marzo 2015;
• qualificati da un rapporto di apprendistato dal 7 marzo 2015.

Entro il termine di impugnazione stragiudiziale (60 gg) in una delle sedi abilitate a convalidare le rinunce e le transazioni in materia di lavoro (ITL, sedi sindacali, commissioni di certificazione), il datore di lavoro che abbia intimato il licenziamento nei confronti di un lavoratore assunto a tutele crescenti può offrire al lavoratore un importo che non costituisce reddito imponibile ai fini IRPEF e non è assoggettata a contribuzione previdenziale, di ammontare pari a una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 2 e non superiore a 18 mensilità. mediante consegna al lavoratore di un assegno circolare.

L’accettazione dell’assegno determina:

• estinzione del rapporto alla data del licenziamento;
• la rinuncia alla impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l’abbia già proposta.

Le eventuali ulteriori somme pattuite nella stessa sede conciliativa a chiusura di ogni altra pendenza derivante dal rapporto di lavoro sono soggette al regime fiscale ordinario, sarà necessario, pertanto, tenere ben distinti i diversi oggetti dell’accordo e le somme corrisposte.

Ove il datore di lavoro non superi i 15 dipendenti, per gli assunti dal 7 marzo 2015, le indennità e l’importo in caso di offerta di conciliazione sono dimezzate e non può in ogni caso superare il limite di 6 mensilità.

In caso di cessazione del rapporto di lavoro, qualunque sia l’esito della conciliazione, entro 65 gg. la comunicazione andrà obbligatoriamente integrata da un’ulteriore comunicazione da parte del datore di lavoro indicante l’avvenuta o non avvenuta conciliazione tramite la procedura “UNILAV – Conciliazione” sul portale di Cliclavoro, la cui omissione comporta la sanzione da 100 a 500 euro per ogni lavoratore.

Per espressa previsione del decreto il tentativo obbligatorio di conciliazione in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo non si potrà applicare agli assunti dopo il 7 marzo 2015, data di entrata in vigore del decreto.

L’offerta di conciliazione dopo il Decreto Dignità

La conciliazione prevista dal D. Lgs. n. 23/2015 subirà le modifiche introdotte dal Decreto Dignità volte ad aumentare le soglie minime e massime dell’offerta. Infatti, nella fase di conversione in legge del decreto è stato previsto un innalzamento dell’importo minimo, che passa da due a tre mensilità, e dell’importo massimo che passa da diciotto a ventisette mensilità. Un meccanismo, dunque, rafforzato che incentiva in maniera decisa le parti a trovare un accordo in caso di licenziamento considerando l’esenzione da qualsiasi prelievo fiscale e contributivo della somma offerta ed accettata dal lavoratore.

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La finalità che l’Ente si pone è quella di dare alle aziende una maggior certezza della possibilità di fruire degli incentivi economici e contributivi, nonché di ridurre la gestione del recupero delle agevolazioni fruite indebitamente.

La DPA consiste, essenzialmente, in una dichiarazione telematica disponibile sul sito internet dell’Istituto, all’interno dell’applicazione “Di.Re.Sco – Dichiarazioni di Responsabilità del Contribuente”,  mediante la quale il datore di lavoro dichiara di voler usufruire di un determinato incentivo per un determinato periodo. Il sistema, ricevuta l’istanza, effettua i controlli del caso interrogando la piattaforma DURC on-line e restituisce all’interessato un responso circa la regolarità contributiva dell’impresa e, quindi, sulla legittima fruizione dell’incentivo.

La dichiarazione deve essere inviata necessariamente entro il giorno antecedente la scadenza del pagamento dei contributi relativi alla denuncia contributiva del mese nel quale, per la prima volta, si fruisce dell’incentivo interessato (ad esempio, per un incentivo contributivo connesso ad un’assunzione avvenuta nel mese di settembre 2018, la DPA dovrà essere inviata entro il giorno 15 ottobre 2018).

Nella dichiarazione si dovrà indicare:

• la matricola aziendale;
• il mese a partire dal quale ha diritto alla fruizione dell’incentivo;
• i mesi per i quali lo stesso verrà fruito.

L’indicazione della matricola permetterà alla procedura di risalire al codice fiscale del datore di lavoro, rispetto al quale verrà effettuata la verifica; l’esito della stessa avrà valore per tutte le matricole collegate allo stesso codice fiscale.

La verifica

Una volta inviata la DPA, il sistema farà partire, in tempo reale, la verifica della regolarità contributiva nella piattaforma DURC on-line.

Laddove sarà emesso un Durc on line regolare in corso di validità DPA ne registrerà l’esito; diversamente, verrà avviato il procedimento di verifica, con l’eventuale emissione dell’invito a regolarizzare.

Terminati i relativi controlli, l’esito della verifica viene registrato sul sistema DPA e sarà visibile all’interno dell’applicazione Di.Re.Sco. in calce al modulo trasmesso.

Per ogni mese indicato nel periodo di riferimento, la procedura DPA annoterà la data di interrogazione, l’esito della stessa, il numero di protocollo del Documento formato e la data in cui l’esito è stato registrato negli archivi.

Validità della DPA

L’indicazione dei mesi per i quali si intende fruire dell’incentivo non vincola il datore di lavoro ai fini dell’effettiva fruizione, ma è strettamente connesso alla corretta funzionalità del sistema DPA.

Il sistema, infatti, avvierà la verifica della regolarità contributiva, sulla piattaforma DURC on-line, per un numero di mesi successivi a quello di iniziale fruizione pari a quelli indicati nella dichiarazione resa dal datore di lavoro, registrando di volta in volta l’esito della verifica.

Tale meccanismo consente al datore di lavoro di non dover re-inoltrare la DPA anche per i mesi successivi per i quali intende fruire dell’incentivo.

Inoltre, dato che la verifica della regolarità contributiva avviene con riferimento a tutte le posizioni contributive dell’impresa, nel periodo coperto da una DPA non sarà necessario inviarne ulteriori nemmeno con riferimento a:

• nuovi benefici o incentivi che si intendono utilizzare,
• indipendentemente dalla posizione contributiva interessata.

Solo alla scadenza del periodo indicato nella DPA il datore di lavoro, qualora intenda fruire di altri incentivi o benefici, dovrà provvedere all’invio di una nuova dichiarazione, con i nuovi dati di riferimento. Peraltro, il sistema DPA avviserà il datore di lavoro all’approssimarsi della scadenza, inviando un alert e invitandolo ad inviare una nuova dichiarazione.

Mancato invio della DPA

Qualora da un flusso Uniemens inviato da un’azienda risultasse un’agevolazione economica o contributiva indebita e in assenza della dichiarazione preventiva di agevolazione per l’azienda interessata, il sistema DPA avvierà comunque le proprie verifiche, l’esito delle quali sarà utilizzato dall’Istituto per la conferma della legittimità della fruizione degli incentivi in questione, ovvero per il recupero di quanto indebitamente fruito.

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La Legge n° 205 del 27 dicembre 2017 vieta ai datori di lavoro di corrispondere, a decorrere dal 1 luglio 2018, la retribuzione netta a favore dei lavoratori, ovvero anticipi sullo stipendio, mediante pagamento in contanti.
La nuova norma cerca di  reprimere fenomeni di abuso da parte di alcuni datori di lavoro che, minacciando il licenziamento o la stessa costituzione del rapporto di lavoro, erogano in realtà ai lavoratori un compenso netto inferiore al risultato della busta paga mensile, nonostante facciano firmare il cedolino per accettazione degli importi percepiti.

La suddetta prassi viola gli articoli 1,35 e 36 della Costituzione e determina un duplice danno economico: il mancato incasso del netto stabilito dai minimi contrattuali, nonché la conseguente dichiarazione fiscale dei redditi, evidentemente alterata rispetto agli effettivi livelli reddituali del lavoratore. Dal 1° luglio 2018, il pagamento di una prestazione lavorativa, impone un prassi amministrativa che contempli:

• l’utilizzo di strumenti finanziari messi a disposizione da intermediari abilitati, quali banca e uffici postali, con l’intento di garantire la tracciabilità ed il monitoraggio dei pagamenti a favore del lavoratore;
• le quattro modalità operative di pagamento previste dal comma 910 della nuova norma e descritte analiticamente nel prosieguo del documento;
• il divieto di correspondere la retribuzione mediante denaro contante.

Le modalità operative di pagamento contenute nel comma 910:

• Bonifico sul conto corrente corrispondente all’IBAN indicato dal lavoratore,
• Pagamento elettronico, attraverso l’utilizzo di carte di credito, carte prepagate, paypal, carte ricaricabili;
• Pagamento in contanti presso la filiale della banca o delle Poste dove il datore di lavoro abbia aperto un rapporto di conto corrente, che preveda la gestione di tesoreria con mandato di pagamento;
• Emissione di un assegno bancario, circolare o postale con beneficiario il lavoratore o un suo tutore;

Il pagamento di acconti è equiparato a quello della retribuzione mensile, quindi dovranno essere osservate le modalità sopra citate; si evidenzia, tuttavia, che il perimetro in cui opera la norma in questione è riferito al pagamento dei compensi e delle retribuzioni, quindi si ritiene che possano essere escluse le anticipazioni ed i pagamenti riferibili a note spese a piè di lista presentate dal lavoratore all’azienda. A tal proposito, si ricorda il vigente obbligo di esposizione all’interno del LUL, dei rimborsi spese erogati dal datore di lavoro a favore dei lavoratori subordinati o parasubordinati.

ii) Anticipazione mensile del Tfr maturato

Avrà termine il 30 giugno 2018, la fase sperimentale – probabilmente inutile ai fini dell’incremento del potere di spesa dei lavoratori – di applicazione della Qu.I.R, ovvero della possibilità, per i lavoratori dipendenti del settore privato, di percepire mensilmente il TFR maturando in busta paga, assoggettandolo a tassazione ordinaria.

Ne deriva, che a partire dalle spettanze di luglio 2018 verrà ripristinata la disciplina ordinaria che conferisce  ai lavoratori dipendenti la possibilità di richiedere anticipazioni del TFR nei casi previsti, assoggettando il relativo importo a tassazione separata. La QU.i.R., pari alla quota maturanda di TFR determinata sulla base delle disposizioni dell’art. 2120 del Codice civile, al netto del contributo dello 0,50% Ivs ove dovuto, è assoggettata a tassazione ordinaria e concorre alla formazione del reddito complessivo per il calcolo delle addizionali e delle detrazioni d’imposta; tali assoggettamenti hanno di fatto vanificato l’utilizzo dello strumento a disposizione dei dipendenti seppure l’importo di QU.i.R. non concorra, invece, alla determinazione del reddito complessivo ai fini dell’attribuzione del cd bonus Renzi(DL 66/14).

Si ricordano i requisiti generali, talvolta specificati dalla contrattazione collettiva, per beneficiare dell’anticipazione del Tfr da parte del datore di lavoro:

Le motivazioni utili alla concessione del beneficio sono le seguenti:

• Spese sanitarie per terapie mediche straordinarie, purche’ certificate;
• Acquisto della prima abitazione per se o per i figli, purche’ ci sia un’attestazione in merito;
• Fruizione dei congedi parentali, di formazione e di formazione continua.

Condizioni di miglior favore possono essere comunque previste dai contratti collettivi o da accordi individuali; nel caso in cui il datore di lavoro riceva più richieste di anticipazione ed abbia già soddisfatto i requisiti minimi di erogazione previsti dall’art.2120 del c.c., per stabilire ulteriori corresponsioni potrà adottare i criteri di priorità stabiliti normalmente dai contratti collettivi, ovvero in loro assenza concedere l’erogazione dell’anticipazione in ordine cronologico rispetto alle richieste ricevute.

Si rimane a disposizione per ulteriori approfondimenti.

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La norma civilistica dispone che durante il periodo di comporto:

1. i periodi di assenza sono computati a tutti gli effetti nell’anzianità di servizio;
2. il lavoratore, in sostituzione della retribuzione, ha diritto alle relative indennità a carico degli enti previdenziali;
3. per tutto il periodo di conservazione del posto di lavoro opera il divieto di licenziamento del lavoratore (salvo il caso in cui la motivazione del licenziamento sia riconducibile a una giusta causa), ne consegue che il datore di lavoro ha diritto di recedere dal contratto solo una volta che sia decorso tale periodo.

Il periodo di comporto nella contrattazione collettiva si può distinguere in due tipologie:

• comporto secco o comporto unitario, si ha quando la conservazione del posto di lavoro è connessa ad un unico episodio morboso che determina un periodo continuativo di malattia;
• comporto per sommatoria o frazionato, in tal caso il periodo di conservazione del posto di lavoro si ottiene sommando più periodi intermittenti di malattia dovuti ad eventi morbosi anche diversi tra loro; il comporto per sommatoria prevede un “periodo esterno”, ossia un arco temporale (es. anno solare inteso come periodo di 365 giorni) entro il quale la somma dei giorni di malattia non può superare un determinato limite, detto “periodo interno”.

Durata del periodo di comporto

La durata del periodo di comporto è normalmente stabilita dai contratti collettivi di settore e può essere riferita all’anno solare o all’anno civile (ossia l’arco temporale che va dal primo gennaio al trentuno dicembre). La stessa può essere diversamente stabilita anche in relazione all’anzianità di servizio del lavoratore che, come stabilito dalla Corte di Cassazione, rileverà al momento della verifica del superamento del periodo “protetto” e non già all’inizio della malattia.

Ai fini del computo del periodo di comporto, sia esso secco o per sommatoria, la giurisprudenza ha affermato che debbano essere conteggiati anche i giorni non lavorativi che ricadano nel periodo di malattia, ciò in quanto si presume che l’evento morboso sia continuativo e, dunque, devono essere tenuti in considerazione anche i giorni festivi.

Non si considerano invece:

• le assenze per malattia dovute all’adibizione del lavoratore a mansioni incompatibili col suo stato di salute o alla nocività dell’ambiente di lavoro, con onere della prova, in tali casi, a carico del lavoratore stesso della violazione da parte del datore di lavoro del diritto alla tutela della integrità fisica e morale dei prestatori di lavoro previsto dall’art. 2087 del c.c.;
• il congedo straordinario per cure concesso a soggetti con riduzione della capacità lavorativa pari o superiore al 50%;
• periodi di assenza di malattia a causa di gravidanza o puerperio;
• il periodo di aspettativa concesso successivamente a quello di malattia in quanto considerato “neutro”.

È previsto, dalla legge o dal CCNL, l’obbligo del datore di conservare il posto per periodi di tempo eccedenti il limite massimo del comporto quando il lavoratore sia colpito da malattia di particolare gravità; il lavoratore, in tale ipotesi, ha l’onere di informare dell’insorgenza e della natura della malattia da cui è affetto il proprio datore, prima che questi eserciti la facoltà di recesso.

Superamento del periodo di comporto

Il superamento del periodo di comporto non implica la risoluzione del rapporto in via automatica in quanto è rimessa alla volontà del datore di lavoro; qualora volesse esercitare la facoltà di recesso ha, comunque, l’obbligo del rispetto del periodo di preavviso.

Secondo un recentissimo intervento giurisprudenziale, in caso di avvenuto superamento del periodo di comporto, l’accettazione, da parte del datore di lavoro, della ripresa dell’attività lavorativa del dipendente non equivale di per sé a rinuncia al diritto di recedere dal rapporto e quindi non preclude (salvo diversa previsione della disciplina collettiva) l’esercizio di tale diritto, purché sussista un nesso causale fra l’intimazione del licenziamento ed il fatto (superamento del periodo di comporto) che lo giustifica.

L’onere della prova della sussistenza di tale nesso:

• è a carico del datore di lavoronel caso di licenziamento intimato dopo un apprezzabile intervallo,
• nel caso di licenziamento intimato tempestivamente rispetto alla riammissione in servizio, è onere del lavoratoreprovare che tale riammissione costituisce nel caso concreto una manifestazione tacita della volontà del datore di lavoro di rinunciare al diritto di recesso.

Tale criterio temporale che è, quindi, discriminante ai fini dell’onere della prova ha, peraltro, valore solo indicativo, spettando in definitiva al giudice del merito valutare la congruità o meno del tempo intercorso fra la ripresa del lavoro ed il licenziamento, avuto riguardo, in particolare, delle caratteristiche dimensionali ed organizzative dell’impresa.

Non è previsto alcun obbligo di natura contrattuale o legale che imponga al datore di lavoro di indicare nella busta paga anche i giorni non lavorativi che ricadono all’interno dei periodi di assenza per malattia, né di informare il lavoratore in malattia dell’approssimarsi della scadenza del periodo di comporto.

Peraltro, la giurisprudenza più recente (Cass. Sent. 1634/2018) ha affermato che il licenziamento per superamento del periodo di comporto è assimilabile non ad un licenziamento disciplinare ma ad un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, motivo per cui riguardo ad esso si può parlare solo impropriamente di contestazione delle assenze, non essendo necessaria la completa e minuta descrizione delle circostanze di fatto trattandosi di eventi, l’assenza per malattia, di cui il lavoratore ha conoscenza diretta.

Ne consegue che il datore di lavoro non deve indicare i singoli giorni di assenza, potendosi ritenere sufficienti indicazioni più complessive, idonee ad evidenziare un superamento del periodo di comporto, come l’indicazione del numero totale delle assenze verificatesi in un determinato periodo, fermo restando l’onere, nelle eventuali sedi giudiziarie, di allegare e provare, compiutamente, ad esempio con i certificati medici, i fatti costitutivi del potere di recesso esercitato dal datore di lavoro.

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