Faq Consulente del lavoro

Come vengono disciplinate le provvigioni nel contratto di agenzia?
La disciplina dei diritti dell’agente alle provvigioni è legislativamente regolata dall’art. 1748 c.c., il quale stabilisce il diritto dell’agente alle provvigioni qualora l’operazione sia stata conclusa per effetto del suo intervento. Il diritto alla provvigione (c.d provvigione indiretta) matura anche nel caso in cui siano stati conclusi contratti dal preponente con terzi che l’agente aveva già precedentemente acquisito come clienti per affari dello stesso tipo o appartenenti alla zona (se in esclusiva), categoria o gruppo di clienti riservati all’agente, salva diversa volontà risultante da atto sottoscritto dalle parti. Tale previsione legislativa mira a tutelare l’agente, nell’ambito della zona di esclusiva, nei confronti di indebite intromissioni del preponente che si traduca in sottrazione di affari e appropriazione dell’opera organizzatrice e promozionale dell’agente medesimo. L’agente, salvo patto contrario, ha diritto a ricevere le provvigioni dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire il contratto concluso con il terzo. Ai sensi del comma 6 dell’art. 1748 c.c. l’agente è tenuto a restituire le provvigioni dal momento e nella misura in cui sia certo che il contratto tra il terzo e il preponente non sarà concluso per cause non imputabili al preponente. Nelle ipotesi citate non può essere prevista, dalle parti anche se di comune accordo, una disposizione più sfavorevole nei confronti dell’agente. L’agente non ha diritto al rimborso delle spese di agenzia, che sono interamente a suo carico, in quanto le provvigioni hanno funzione di retribuzione, non già di indennizzo delle spese sostenute per la conclusione dell’affare cui si riferisce (così Cass. 6079/1988). Quanto all’ammontare delle provvigioni l’art. 1749 c.c. precisa che, al più tardi l’ultimo giorno del mese successivo al trimestre nel corso del quale sono maturate, il preponente consegna all’agente un estratto conto delle provvigioni dovute, nel quale viene precisato il calcolo delle stesse. Nel medesimo termine le provvigioni devono essere effettivamente pagate all’agente.
Come si opera il recesso con un agente?
In tema di recesso occorre distinguere le ipotesi di contratto a tempo determinato ed a tempo indeterminato. Relativamente al contratto a tempo determinato, occorre precisare che se le parti continuano a dare esecuzione al contratto dopo la scadenza del termine, il contratto si trasforma a tempo indeterminato. Per quanto concerne, invece, il contratto a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto dandone comunicazione all’altra nel termine previsto. Anche nel contratto di agenzia, inoltre, la giurisprudenza ritiene applicabile l’ipotesi del recesso per giusta causa; conseguentemente il preponente potrebbe recedere dal rapporto per giusta causa qualora l’agente versi in una situazione di grave inadempimento. Al ricorrere di tale ipotesi non sussisterebbe a carico del preponente l’obbligo di corrispondere all’agente l’indennità di mancato preavviso. I termini di preavviso in caso di recesso da parte del preponente risultano i seguenti: DURATA DEL RAPPORTO PREVISIONE MINIMA ART. 1750 C.C. PREVISIONE AEC PER AGENTI PLURIMANDATARI 1 ANNO 1 MESE 3 MESI 2 ANNO INIZIATO 2 MESI 3 MESI 3 ANNO INIZIATO 3 MESI 3 MESI 4 ANNO INIZIATO 4 MESI 4 MESI 5 ANNO INIZATO 5 MESI 5 MESI 6 ANNO E OLTRE 6 MESI 6 MESI Un’ipotesi di inadempimento dell’agente è stata ravvisata nella mancanza di diligenza nell’esecuzione della prestazione. In particolare egli “non può limitare a suo piacimento le prestazioni per il solo fatto che la provvigione è proporzionale agli affari promossi, ma deve porre in essere un’attività quantitativamente e qualitativamente normale ed uniformare il proprio comportamento ai suindicati precetti, la cui inosservanza ben può essere invocata dal preponente come causa di risoluzione del contratto e di risarcimento dei danni, soprattutto quando sia specificamente previsto un determinato livello minimo di produzione, che segna la misura dell’interesse del preponente alla conservazione del vincolo contrattuale”. Ulteriore ipotesi di inadempimento si configura qualora l’agente ometta di fornire al preponente le comunicazioni dovute. In ipotesi di risoluzione del contratto di agenzia per inadempimento dell’agente, il danno risarcibile in favore del preponente va determinato tenendo conto anche del pregiudizio patrimoniale dallo stesso sofferto successivamente alla domanda di risoluzione, sempreché tale pregiudizio risulti compreso nelle ordinarie conseguenze dell’inadempimento. Nel diverso caso della risoluzione del contratto per mutuo consenso, il preponente non è tenuto a corrispondere all’agente né l’indennità di mancato preavviso né l’indennità suppletiva di clientela.
Come avviene la consegna dei provvedimenti disciplinari al dipendente?
La materia dei provvedimenti disciplinari è contenuta nell’art. 7, comma 2, L. n. 300/1970, il quale prevede a carico del datore di lavoro l’obbligo di previa contestazione dell’addebito al lavoratore, finalizzato all’esercizio, da parte di quest’ultimo, del diritto di difesa. Proprio a tal fine è necessaria che la lettera di contestazione contenga la comunicazione dell’infrazione commessa dal lavoratore, l’indicazione dei fatti integranti l’infrazione nonché la sanzione che, in seguito agli stessi, si intende adottare. La contestazione disciplinare, quindi, deve avere i caratteri della tempestività, specificità, immutabilità e, infine, della forma scritta. Il successivo comma 5 dello stesso articolo, infatti, prevedendo che “In ogni caso, i provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa”, stabilisce che la contestazione dell’addebito deve avvenire in forma scritta. Non sono, però, precisate le modalità di consegna al lavoratore dell’atto scritto contenente la contestazione, ricavandosi, pertanto, salva diversa previsione del CCNL di categoria, l’ammissibilità di qualsivoglia modalità (raccomandata a/r, consegna a mani proprie del lavoratore effettuata da persona incaricata dal datore di lavoro) purché dia certezza del contenuto e della data. Qualora il lavoratore rifiuti il ritiro della comunicazione, è possibile darne lettura in privato e redigere verbale alla presenza di testimoni. In ogni caso, in virtù dell’art. 1335 c.c. (“La proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia”), la contestazione disciplinare si presume portata a conoscenza del destinatario quando giunge al suo indirizzo, a meno che questi non provi di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia. Da considerare che il termine perchè si perfezioni la compiuta giacenza è generalmente di 15 giorni dalla data in cui viene rilasciato l’avviso, che viene, comunque, indicata nella ricevuta di ritorno della raccomandata. Il rifiuto, da parte del dipendente, di ricevere l’atto non pregiudica la validità del provvedimento; analoga conclusione nel caso in cui l’atto venga spedito in luogo diverso qualora il lavoratore si sia trasferito senza dare comunicazione della variazione di domicilio al datore di lavoro. In ogni caso, prima di procedere all’applicazione della sanzione, il datore di lavoro deve concedere al lavoratore 5 giorni di tempo nei quali questi possa esercitare il proprio diritto di difesa, in forma scritta o verbale, anche, ove richiesta, con assistenza sindacale. Il provvedimento più grave del rimprovero verbale non può essere adottato prima che siano trascorsi 5 giorni dal giorno di ricevimento della comunicazione di contestazione. Trascorsi i cinque giorni disponibili, il datore di lavoro potrà adottare il provvedimento disciplinare (rimprovero verbale, rimprovero scritto, multa, sospensione, licenziamento), graduato alla gravità della violazione commessa, comunicandolo al lavoratore preferibilmente in forma scritta. Se, nei termini previsti dal contratto collettivo, non viene adottato alcun provvedimento, la procedura diviene inefficace.
Quali sono le criticità connesse al periodo di prova a cui è sottoposto il dipendente?
Relativamente al lavoratore in prova, la funzione del patto di prova, per quanto riguarda il datore di lavoro, è quella di verificare sia le qualità professionali, sia il comportamento e la personalità complessiva del prestatore di lavoro in relazione all’adempimento della prestazione, prima che il vincolo contrattuale diventi definitivo. La formulazione del patto di prova per essere valida deve risultare per iscritto e la sua sottoscrizione deve avvenire contestualmente o anteriormente alla data di instaurazione del rapporto di lavoro; inoltre è richiesto che sia predeterminata nella durata massima. Quanto al recesso, l’art. 2096 co. 3 c.c. prevede che durante il periodo di prova ciascuna delle parti possa recedere dal rapporto di lavoro anche in mancanza di giusta causa ovvero di giustificato motivo di licenziamento e senza l’obbligo del preavviso (confermato dal fatto che l’art. 10 L. 604/1966 esclude dal proprio ambito applicativo il lavoro in prova). Per tale forma di recesso non sono previste particolari formalità; la giurisprudenza ritiene che il datore di lavoro non sia tenuto a comunicare i motivi del recesso (Cass., 05/11/2007 n. 23061) e che tale recesso non sia assoggettato alla forma scritta (Cass., 16/08/2000 n. 10834; Cass., 20/05/1991 n. 5634). Durante il periodo di prova il licenziamento o le dimissioni possono essere valide purchè abbia effettivamente avuto corso l’esperimento che costituisce l’oggetto della prova. E’ bene che: tra l’assunzione e il licenziamento non sia trascorso un termine così breve da far ritenere che, in realtà, il datore non abbia seriamente sperimentato la capacità e l’affidabilità del lavoratore; il lavoratore si sia cimentato con le mansioni che sarebbe stato normalmente destinato a svolgere in caso di assunzione definitiva e che, dunque, costituivano l’oggetto della prova. Peraltro, la legittimità di tale licenziamento è subordinata alla circostanza che il patto di prova sia stato ritualmente stipulato per iscritto e che il periodo di prova sia ancora in corso. Anche per tale ragione: È necessario che la prova sia stata espressamente approvata per iscritto dal lavoratore; È opportuno avere la prova certa della ricezione dell’atto di licenziamento in data anteriore alla scadenza del periodo di prova. Conseguentemente, anche se – in ipotesi – il licenziamento del lavoratore in prova potrebbe essere intimato anche oralmente è consigliabile che sia redatta una lettera di licenziamento e che essa sia notificata o spedita con raccomandata a/r o consegnata personalmente al dipendente in presenza di testimoni. Nonostante quanto poc’anzi precisato non è esclusa la possibilità che il lavoratore contesti la legittimità del recesso del datore di lavoro. In tal caso il prestatore di lavoro ha l’onere di provare in sede giudiziale, ai sensi dell’art. 2697 c.c., oltre il positivo superamento del periodo di prova, che il recesso è stato determinato da motivo illecito o che il rapporto in prova si sia svolto con tempi e modalità inadeguate rispetto alla funzione del patto (Cass, SS.UU. 2/08/2002). La discrezionalità di recedere per mancato superamento del periodo di prova, infatti, incontra il limite nel recesso illegittimo, che si verifica allorché: Le modalità di verifica, circa le mansioni che devono essere svolte dal lavoratore e valutate dal datore di lavoro, non abbiano consentito al lavoratore di dimostrare la propria capacità; La verifica sia condotta su mansioni diverse da quelle di assunzione, siano esse superiori o inferiori (Cass. 12/12/2005 n. 27310).
Come viene regolamentato il versamento contributivo e fiscale in caso di assunzione di un lavoratore italiano da parte di una società estera senza stabile organizzazione in Italia?
Anche in mancanza di una sede o unità operativa in Italia della società tedesca, e nonostante l’assunzione avvenga giuridicamente all’estero in UE, riteniamo applicabile la regola generale secondo cui una persona che esercita un’attività dipendente o autonoma in uno Stato membro è soggetta alla legislazione di questo Stato membro (principio territorialità). Se, quindi, il lavoro si svolge in Italia, è qui che vanno versati i contributi secondo le regole italiane all’ente di iscrizione del lavoratore.
In caso di stipendi arretrati da percepire, come ci si può tutelare?
La retribuzione di ogni singolo mese dev’essere erogata nel termine stabilito dal contratto collettivo, ossia, normalmente, entro la fine del mese o nella prima decina del mese successivo. Nel caso di ritardato pagamento, occorre sollecitare il datore di lavoro a “rientrare” nei termini corretti, salvo valutazioni di criticità della situazione aziendale, che possono indurre a pazientare, ma trovando in ogni caso il modo di puntualizzare il credito maturato, e ricevendo assicurazioni sulla sussistenza di tale circostanza. In mancanza di risposta a una garbata richiesta in tal senso, che può essere formulata anche oralmente, è consigliabile rivolgersi al sindacato o a un legale di fiducia, il quale formalizzerà tale richiesta con una comunicazione scritta, precisando, per ciascun lavoratore che intenda dargli mandato, gli esatti termini del credito individualmente maturato. In caso di inadempimento, non resta altro che adire le vie legali, valutando, peraltro, che la soluzione non è priva di costi e certamente crea uno stato di tensione tra azienda e lavoratore
E’ possibile chiedere un’aspettativa durante il ricorso ai contratti di solidarietà?
La richiesta di un periodo di aspettativa è sempre possibile, in quanto i contratti di solidarietà riducono solo i tempi di lavoro e la retribuzione. In assenza di una clausola del contratto collettivo che preveda la concessione dell’aspettativa come un vero e proprio diritto del lavoratore, o della sussistenza di una delle fattispecie individuate dalla legge, è necessario che il datore vi consenta. Pertanto è opportuno avanzare una richiesta alla direzione dell’azienda e sperare in un provvedimento di accoglimento, che, d’altronde, si concretizzerebbe in un sicuro risparmio per l’azienda stessa. Se si intende svolgere un’altra attività lavorativa, è bene però ricordare che, anche nel periodo di aspettativa, vige il divieto di intraprendere, in proprio o alle dipendenze di altri, un’attività in concorrenza con quella del datore di lavoro.