Il D. Lgs. n. 136/2016 ha introdotto, recependo una direttiva comunitaria del 2014, nuove disposizioni finalizzate al miglioramento del sistema di tutele dei lavoratori distaccati all’interno dei Paesi della Unione Europea.
Il decreto, infatti, si pone la finalità di contrastare forme abusive di distacco in violazione dei diritti fondamentali dei lavoratori e, pertanto, pratiche di concorrenza sleale, indicando una serie di elementi che individuano la fattispecie e prevedendo un sistema di controlli e di obblighi amministrativi, oltre che un sistema sanzionatorio di seguito esposti.
Campo di applicazione
Il campo di applicazione risulta più esteso rispetto al distacco disciplinato dall’art. 30 del D. Lgs. 276/2003, secondo cui le condizioni che lo legittimano sono rappresentate dall’interesse proprio che il distaccante vuole soddisfare e dalla temporaneità del distacco.
Il decreto, infatti, si applica in tutte quelle ipotesi nelle quali uno o più lavoratori occupati in uno Stato membro, vengano distaccati nell’ambito di una prestazione di servizi in favore:
La condizione richiesta è che, durante il periodo di distacco, continui a sussistere un rapporto di lavoro con il lavoratore distaccato”.
Dalla formulazione della norma, dunque, risulta ammissibile non soltanto il distacco in senso stretto, ma anche l’appalto; inoltre, come espressamente previsto, il distacco è applicabile anche alle Agenzie di somministrazione di lavoro che, se appartenenti ad un altro Stato membro, operino in forza di un provvedimento amministrativo equivalente all’autorizzazione preventiva richiesta in Italia rilasciato dall’autorità competente.
Autenticità del distacco
Al fine di evitare che il distacco mascheri una mera attività di gestione o amministrazione del personale dipendente, il decreto individua, a supporto dell’attività di vigilanza, gli elementi che consentono di appurare la genuinità del ricorso all’istituto. Gli elementi che saranno valutati sono:
La norma non si limita ad individuare elementi di carattere generale, ma anche elementi più specifici che si riferiscono ai lavoratori, e precisamente i seguenti:
Sistema sanzionatorio del distacco non autentico
Qualora dalla valutazione complessiva dei suddetti elementi il distacco non dovesse risultare autentico:
È previsto un limite minimo e massimo della sanzione, pertanto, non potrà essere inferiore a 5.000 euro né superiore a 50.000 euro, non è chiaro se sia diffidabile, si attendono al riguardo dei chiarimenti.
Nei casi in cui il distacco non autentico riguardi i minori, il distaccante e il soggetto utilizzatore sono puniti:
Obblighi amministrativi
Il decreto stabilisce degli obblighi amministrativi afferenti la comunicazione preventiva del distacco di lavoratori in Italia e la conservazione della documentazione relativa, la cui violazione è sottoposta a specifiche sanzioni.
L’operatività dell’obbligo della comunicazione preventiva era subordinata alla emanazione di un decreto; tale decreto è stato pubblicato il 27 ottobre scorso, pertanto, come stabilito dalla norma, entrerà in vigore il prossimo 26 dicembre.
La comunicazione dovrà essere trasmessa con il modello UNI_Distacco_UE, attraverso il portale www.lavoro.gov.it, al Ministero del lavoro entro le ore 24 del giorno antecedente l’inizio del distacco, così come tutte le successive modificazioni entro 5 giorni, contenente una serie di informazioni tra cui:
La violazione dell’obbligo di comunicazione è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 150 a 500 euro, per ogni lavoratore interessato.
Relativamente alla conservazione della documentazione, l’obbligo permane per tutto il periodo del distacco e fino a due anni dalla sua cessazione. In particolare l’obbligo è in capo al distaccante che dovrà, dunque, conservare, predisponendone copia in lingua italiana, ilcontratto di lavoro o altro documento riguardante il rapporto di lavoro i prospetti paga, i prospetti che indicano l’inizio, la fine e la durata dell’orario di lavoro giornaliero, la documentazione comprovante il pagamento delle retribuzioni o i documenti equivalenti, la comunicazione pubblica di instaurazione del rapporto di lavoro o documentazione equivalente e il certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile.
L’inosservanza ti tale obbligo è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro per ogni lavoratore interessato.
Il distaccante dovrà, inoltre:
La mancata designazione dei suddetti referenti, invece, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 6.000 euro.
In ogni caso, le sanzioni per violazione degli obblighi amministrativi non possono essere superiori a 150.000 euro.
Condizioni di lavoro e di occupazione
Il decreto stabilisce che al rapporto di lavoro tra le imprese distaccanti e i lavoratori distaccati:
installazione di un bene, previsti in un contratto di fornitura di beni, indispensabili per
mettere in funzione il bene fornito, ed eseguiti dai lavoratori qualificati o specializzati dell’impresa di fornitura, quando la durata dei lavori, non è superiore a otto giorni, escluse le attività del settore edilizio (elencate in un allegato al decreto, tra cui scavo, costruzione, smantellamento, demolizione, bonifica, ecc.).
Riguardo i lavoratori somministrati, il decreto stabilisce che per essi trova applicazione integrale l’art. 35, comma 1, D.Lgs. n. 81/2015 il quale afferma che per tutta la durata della missione presso l’utilizzatore, i lavoratori del somministratore hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore.
Trova, invece, piena applicazione il regime di responsabilità solidale prevista dall’art. 1676 del c.c. che dall’art. 29 del D. Lgs. 276/2003 e, per la somministrazione, l’art. 35 del D. Lgs.81/2015 secondo cui l’utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.